외국에서 무죄판결을 받기 전 미결구금일수의 국내선고형 산입 여부

- 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결 -

조현욱

건국대학교 법학연구소 학술연구교수, 법학박사.

	< 목차 >
I. 들어가는 말 II. 형법 제7조 고찰 III. 대상판례 검토 IV. 나오는 말

대상판례 : 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결

I. 사실관계

피고인 전OO은 2005년 필리핀에서 함께 관광가이드로 일하던 동료 지OO(당시 29세)씨를 말다툼 끝에 살해한 혐의로 현지 경찰에 체포돼 구속상태로 재판을 받았다. 하지만 증인과 참고인 등이 재판에 나오지 않아 5년 1개월 뒤인 2010년 증거불충분으로 무죄 판결을 선고받고 석방되었다. 이후 필리핀 세부에서 불법체류하던 피고인 전OO은 2016년 5월 자진 귀국했고, 검찰은 증인들의 새로운 진술을 확보하여 그를 살인 혐의로 구속기소했다.

II. 재판의 경과

제1심 법원은 2016년 11월 살인범행사실을 자백한 피고인 전OO에게 징역 10년을 선고했다.

서울중앙지방법원 2016.11.8. 선고 2016고합87 판결.

그런데 제1심 판결 한달 뒤인 2016년 12월 '외국에서 집행된 형의 산입'에 대해 규정한 형법 제7조가 '죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다'는 내용으로 개정됐다. 헌법재판소가 2015년 5월 '범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다'고 임의적 감면사유로 규정한 구 형법 제7조에 대해 헌법불합치 결정을 내린데 따른 것이었다.

그러자 피고인 전OO의 변호인은 항소심에서 "제1심 판결 이후 피고인에게 유리한 내용으로 형법이 개정됐으므로 필리핀에서 구금된 5년 1개월여의 기간도 형기에 산입돼야한다"고 주장했다. 그러나 항소심 재판부는 "형법 제7조의 개정 과정에서는 '외국에서 집행된 형'의 처리만 논의됐고 '외국에서 발생한 미결구금'에 관한 논의는 따로 이뤄지지 않았다”며 "형법 제7조의 명시적인 문언 내용과 입법 취지 등을 고려할 때, 개정된 형법 제7조는 외국에서 '형이 집행된 경우'에 적용되고 외국에서 '미결구금'된 경우에까지 적용되는 것은 아니라고 해석하는 것이 타당하다.”고 판시하여 피고인 전OO의 항소를 기각했다.

서울고등법원 2017.4.21. 선고 2016노3678 판결.

대법원 전원합의체는 “ ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’을 말한다고 해석하여야 한다. 따라서 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입대상이 될 수 없다.”고 판시함으로써 대법관 8대5의 의견으로 피고인 전OO의 상고를 기각했다.

III. 판결요지

[다수의견] (가) 형법 제7조는 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”라고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는, 형사판결은 국가주권의 일부분인 형벌권 행사에 기초한 것이어서 피고인이 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았더라도 그 외국 판결은 우리나라 법원을 기속할 수 없고 우리나라에서는 기판력도 없어 일사부재리의 원칙이 적용되지 않으므로, 피고인이 동일한 행위에 관하여 우리나라 형벌법규에 따라 다시 처벌받는 경우에 생길 수 있는 실질적인 불이익을 완화하려는 것이다. 그런데 여기서 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 문언과 취지에 비추어 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’을 말한다고 해석하여야 한다.

따라서 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다.

(나) 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만 신체의 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법 제57조 제1항은 인권 보호의 관점에서 미결구금일수의 전부를 본형에 산입한다고 규정하고 있다.

그러나 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금은, 국내에서의 형벌권 행사가 외국에서의 형사절차와는 별개의 것인 만큼 우리나라 형벌법규에 따른 공소의 목적을 달성하기 위하여 필수불가결하게 이루어진 강제처분으로 볼 수 없고, 유죄판결을 전제로 한 것이 아니어서 해당 국가의 형사보상제도에 따라 구금 기간에 상응하는 금전적 보상을 받음으로써 구제받을 성질의 것에 불과하다. 또한 형사절차에서 미결구금이 이루어지는 목적, 미결구금의 집행 방법 및 피구금자에 대한 처우, 미결구금에 대한 법률적 취급 등이 국가별로 다양하여 외국에서의 미결구금으로 인해 피고인이 받는 신체적 자유 박탈에 따른 불이익의 양상과 정도를 국내에서의 미결구금이나 형의 집행과 효과 면에서 서로 같거나 유사하다고 단정할 수도 없다. 따라서 위와 같이 외국에서 이루어진 미결구금을 형법 제57조 제1항에서 규정한 ‘본형에 당연히 산입되는 미결구금’과 같다고 볼 수 없다.

결국 미결구금이 자유 박탈이라는 효과 면에서 형의 집행과 일부 유사하다는 점만을 근거로, 외국에서 형이 집행된 것이 아니라 단지 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람의 미결구금일수를 형법 제7조의 유추적용에 의하여 그가 국내에서 같은 행위로 인하여 선고받는 형에 산입하여야 한다는 것은 허용되기 어렵다.

(다) 한편 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속하고, 이는 열거적인 것이 아니라 예시적인 것이다. 피고인이 외국에서 기소되어 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 이후 다시 그 행위로 국내에서 처벌받는 경우, 공판 과정에서 외국에서의 미결구금 사실이 밝혀진다면, 양형에 관한 여러 사정들과 함께 그 미결구금의 원인이 된 사실과 공소사실의 동일성의 정도, 미결구금 기간, 해당 국가에서 이루어진 미결구금의 특수성 등을 고려하여 필요한 경우 형법 제53조의 작량감경 등을 적용하고, 나아가 이를 양형의 조건에 관한 사항으로 참작하여 최종의 선고형을 정함으로써 적정한 양형을 통해 피고인의 미결구금에 따른 불이익을 충분히 해소할 수 있다. 형법 제7조를 유추적용하여 외국에서의 미결구금을 확정된 형의 집행 단계에서 전부 또는 일부 산입한다면 이는 위 미결구금을 고려하지 아니하고 형을 정함을 전제로 하므로, 오히려 위와 같이 미결구금을 양형 단계에서 반영하여 그에 상응한 적절한 형으로 선고하는 것에 비하여 피고인에게 더 유리하다고 단정할 수 없다.

[대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 조희대, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견]

형법 제7조의 문언상 외국에서 유죄판결에 의하여 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람이 아니라 단순히 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람에 대하여 위 법조를 직접 적용할 수 없다는 것은 다수의견이 지적하는 바와 같지만, 유추적용을 통하여 그 미결구금일수의 전부 또는 일부를 국내에서 선고하는 형에 산입하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

(가) 피고인이 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받았음에도 다시 국내에서 같은 행위로 기소되어 우리나라 형벌법규에 의하여 처벌받을 때 이를 전혀 고려하지 않는다면 피고인의 신체의 자유에 대한 과도한 침해가 될 수 있다. 이러한 경우에는 형법 제7조를 유추적용하여 그 미결구금일수의 전부 또는 일부를 국내에서 선고하는 형에 산입함으로써 형벌권의 행사를 정당한 한도 내로 제한함이 타당하다. 이렇게 보는 것이 신체의 자유를 보장하기 위하여 적법절차의 원칙을 선언하고 있는 헌법 정신에 부합한다. 또한 형법 제7조의 입법 취지는 국내외에서의 실질적 이중처벌로 인하여 피고인이 입을 수 있는 불이익을 완화함으로써 피고인의 신체의 자유를 최대한으로 보장한다는 것이다. 이는 외국에서 유죄판결에 의하여 형의 집행을 받은 피고인뿐만 아니라 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 피고인에 대하여도 충분히 고려되어야 할 사항이다. 형법 제7조의 적용 여부가 쟁점이 되었을 때는 그 입법 취지를 최대한 반영하여 해석함이 타당하므로, 피고인이 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 경우에도 형법 제7조의 유추적용을 긍정할 필요가 있다.

(나) 형법 제57조 제1항에 의하여서는 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금일수를 국내에서 선고하는 형에 산입할 수 없으므로, 위 조항과 형법 제7조에 공통적으로 담긴 인권 보호의 정신을 살려 외국에서 유죄판결에 의하여 형이 집행된 피고인뿐만 아니라 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 피고인에 대하여도 다시 같은 행위로 국내에서 형을 선고할 경우에는 형법 제7조를 유추적용하여야 할 필요성이 더욱 크다.

(다) 현행 법 체계에 비추어 보면, 판결확정 전의 구금은 형의 내용을 정할 때, 즉 양형 단계에서가 아니라 형의 집행 단계에서 고려하여야 할 사항이라는 것이 입법자의 결단이다. 외국에서의 미결구금 역시 판결확정 전의 구금에 해당하고, 나아가 외국에서의 미결구금이 외국에서의 형 집행과 본질적으로 차이가 없으므로, 외국에서 미결구금된 경우 이를 양형 사유로 참작하는 것보다는 형의 집행 문제로 해결할 수 있도록 형법 제7조를 유추적용하는 것이 현행 법 체계에 부합하고 일관된다.

국내외에서의 이중 처벌에 따른 피고인의 불이익을 완화시킨다는 형법 제7조의 입법 취지를 충분히 달성하기 위하여는 외국에서의 미결구금을 양형인자의 하나로 보아 법관의 양형 판단에 의존하는 방식보다 형법 제7조의 유추적용에 의한 방식이 더 타당하다.

(라) 외국에서 유죄판결이 선고되어 형이 집행된 경우에는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 직접 산입해 줌으로써 형기를 단축시켜 주는 방법으로 피고인에게 최대한 유리하게 취급해 주는 반면에, 외국에서 무죄판결로 사건이 종결되었을 경우에는 외국에서 형사보상을 받을 기회가 있었다거나 형사보상을 받았다는 이유만으로 애초부터 그 무죄판결 이전의 미결구금을 형법 제7조에 의한 형 산입의 적용 대상에서 제외시키는 것은 합리적이라고 보기 어렵다.

〔평석〕

I. 들어가는 말

대상판결은 피고인이 필리핀에서 살인죄를 범하였다가 무죄판결을 받고 석방된 후 국내에서 다시 기소되어 징역 10년을 선고받자 필리핀 현지에서 미결 상태로 구금된 5년 1개월의 기간에 대하여도 외국에서 집행된 형의 산입 규정인 형법 제7조가 적용되어야 한다고 주장한 사안을 다루고 있다. 우리나라 미결구금 일수는 예측 가능할 정도로 한정되어 있으나, 필리핀법제에서는 법원의 구속기간 제한이 없어 미결구금일수가 예측 불가능할 정도로 상당히 긴 기간이라는 점도 대상판례의 사안이 발생하게 된 하나의 원인이다.

대상판결 다수의견은 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람에 대해서는 재판과정에서 미결구금되었더라도, “” ’외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 문언과 취지에 비추어 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’을 말한다고 해석하여야 한다.  따라서 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다.”고 판단함으로써 종전 입장을 재확인하고 있다. 다만 종전 판결에서는 피고인에게 불리한 유추적용 여부를 다루었고, 이에 대해 관여법관들의 의견이 일치되었다. 그러나 대상판결에서는 관여법관들의 견해가 일치하지 않아 대법원 전원합의체에서 판결이 이루어졌으며, 피고인에게 유리한 유추적용 여부가 문제되었다.

대법원 2003.2.11. 선고 2002도6606 판결; 대법원 2005.10.28. 선고 2005도5822 판결.

대상판결의 주요 쟁점을 분설하면 ① 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금된 사람이 형법 제7조에서 정한 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당하는지 여부 ② 그 미결구금 기간이 형법 제7조에서 규정한 산입 대상이 되는지 여부 ③ 형법 제7조를 유추적용하여 외국법원에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수도 국내선고형에 산입할 수 있는지 여부이다.

본 논문에서는 먼저 형법 제7조의 문언내용을 살펴본 다음, 핵심쟁점인 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람이 다시 국내에서 재판을 받을 경우 그 미결구금일수도 형법 제7조를 직접 또는 유추적용하여 국내선고형에 산입할 수 있는 지를 학설과 판례를 통해 검토하고자 한다.

Ⅱ. 형법 제7조 고찰

1. 형법 제7조의 입법취지 및 개정 경과

형법 제7조는 속지주의와 속인주의 그리고 보호주의가 경합할 경우를 해결하기 위한 규정이다.

정성근·박광민, ｢형법총론(전정2판)｣, SKKUP, 2015, 86면.

형사판결은 국가주권의 일부분인 형벌권 행사에 기초한 것이어서 피고인이 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았더라도 그 외국 판결은 우리나라 법원을 기속할 수 없고 우리나라에서는 기판력도 없어 일사부재리의 원칙이 적용되지 않으므로, 피고인이 동일한 행위에 관하여 우리나라 형법에 따라 다시 처벌받는 경우에 생길 수 있는 실질적인 불이익을 완화하려는 것이 본조의 입법취지이다.

박재윤(편집대표), ｢제2판 주석형법 총칙(I) §§1-24｣, 한국사법행정학회, 2011, 121면.

외국에서 형을 받은 사람에 대해 우리나라에서 또 다시 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙 및 헌법상 평등의 원칙과 관련하여 문제가 있다는 지적도 있고, 범죄인의 입장에서 보면 산입되지 않은 부분에 대해서는 이중처벌을 받는 결과로 되어 타당하지 않으며, 시민적․정치적 권리에 관한 국제인권규약 제14조 제7항 및 국제형사재판소 관할범죄의 처벌 등에 관한 법률 제7조에서 이중처벌을 금지하고 있기 때문에 형법 제7조는 폐지하는 것이 타당하다는 견해도 제기되고 있다.

시민적․정치적 권리에 관한 국제인권규약 제14조 7. 어느 누구도 각국의 법률 및 형사절차에 따라 이미 확정적으로 유죄 또는 무죄선고를 받은 행위에 관하여서는 다시 재판 또는 처벌을 받지 아니한다.

국제형사재판소 관할범죄의 처벌 등에 관한 법률 제7조(면소의 판결) 집단살해죄등의 피고사건에 관하여 이미 국제형사재판소에서 유죄 또는 무죄의 확정판결이 있은 경우에는 판결로써 면소(免訴)를 선고하여야 한다.

이중처벌 금지는 법치국가의 핵심을 이루는 법적 안정성 및 신뢰의 보호에 바탕을 둔 일사부재리의 원칙이 특별히 국가의 형벌권을 기속하는 원리로서 기능하는 경우에 사용되는 개념이다{허영, ｢한국헌법론 (제4판)｣, 박영사, 2004, 344면}.

김성돈, ｢형법총론(제4판)｣, SKKUP, 2015, 115면.

그럼에도 불구하고 현재까지 우리나라 법원은 내국인 및 외국인을 모두 포함하여 국외범에 대한 이중처벌의 가능성을 배제하지 않고 있으므로, 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사람에 대해서 우리 형법을 적용하여 다시 처벌할 수 있다. 다만, 제정 형법 제7조는 이미 외국에서 처벌받은 자에 대하여는 형을 감경하거나 면제할 수 있도록 규정하고 있었다. 그러나 이 조문에 대한 헌법재판소의 헌법 불합치결정으로 2016년 12월 20일 법률 제14415호에 의해 형법 제7조는 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 국내선고형에 반드시 산입하도록 개정되었다.

조현욱, ｢형법총론강의｣, 진원사, 2007, 86면.

형의 집행을 받은 사실은 소송법적 사실로서 형사소송법상 자유로운 증명의 대상으로, 선고유예 또는 집행유예 및 집행면제는 제외된다(천진호, ｢형법총론｣, 준커뮤니케이션즈, 2016. 144면).

제정 형법(제정 1953. 9. 18 법률 제293호) 제7조(외국에서 받은 형의 집행) ... 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

헌법재판소 2015.5.28. 선고 2013헌바129 결정(형법 제7조 위헌사건 : 외국에서 실제 형집행을 받았는데도 이를 전혀 고려하지 않으면 신체의 자유를 과도하게 제한할 수 있다. 해당 조항은 형 감면 여부를 법관 재량에 전적으로 위임해 사건에 따라서는 신체의 자유에 심각한 제한이 발생할 수도 있는 만큼 과잉금지원칙에 어긋난다). 그러나 강일원·서기석·조용호 재판관은 “사건에 따라 임의로 감면하는 것은 불가피한 측면이 있고, 외국에서 형을 집행 받았다면 양형 요소로 참작하는 등 국내 법원에서 이미 해당 조항을 적절히 적용하고 있다.”며 반대의견을 냈다.

이를 필요적 감면이라 칭하는 견해{배종대, ｢형법총론(제13판)｣, 홍문사, 2017, 91면}도 있으나, 필요적 산입이라고 함이 타당하다{신동운, ｢형법총론(제10판)｣, 법문사, 2017, 72면; 이재상·장영민·강동범, ｢형법총론(제9판)｣, 박영사, 2017, 50면}.

2. 미결구금과 형의 집행의 의미와 양자의 차이

1) ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’의 의미

외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람이란 외국 법원의 유죄판결에 의하여 외국의 교정시설 등에서 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람을 말한다.

손동권·김재윤, ｢새로운 형법총론｣, 울곡출판사, 2011, 63면; 장규원·강동욱, ｢형법총칙 비교법 자료집｣, 한국형사정책연구원, 2006, 99면.

2) 미결구금의 의미

미결구금(未決拘禁)은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 무죄추정의 원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제처분이다. 미결구금일수는 구금당한 날부터 판결확정일전까지 실제로 구금된 일수를 말한다.

헌법 제27조 제4항; 형사소송법 제275조의2.

대법원 2006.2.10. 선고 2005도5245 판결.

우리 현행법에서는 미결구금이라는 용어와 함께 미결수용, 판결선고 전 구금, 판결확정 전 구금, 구속이란 용어가 혼용되고 있다.

군사법원법 제213조 제8항; 군사법원법 제524조 제3항; 군검찰 사건사무규칙 제151조 제2항.

국가인권위원회법 제2조 제2호; 군사법원법 제68조의4 제3항; 군에서의 형의집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률 제2조 제2호; 군에서의 형의집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률 제4조 제2항.

임웅, 앞의 책, 655면; 대법원 2007.7.13. 선고 2007도3448 판결{…형법 제57조에서 판결선고전의 구금일수(이하 ‘미결구금일수’라고 한다)의 전부 또는 일부를…}; 형법 제57조 제1항; 형법 제73조 제1항; 군사법원법 제524조 제1항 및 제5항.

군사법원법 제524조 제2항.

헌법 제12조; 형사소송법 제69조.

최병문, “미결구금일수의 법정통산”, 「교정연구」 제49호, 한국교정학회, 2010, 122-123면; 하태한, “외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지 당한 미결구금에 대해 형법 제7조의 적용 또는 유추적용 허용 여부”, 「사법」 제42호, 사법발전재단, 2017, 463-464면.

재판확정 전에 신체의 자유를 구속하는 강제처분인 미결구금이 국가형벌권을 행사하기 위해 형사사법절차에서 불가피한 경우에도 헌법상 보장되는 기본권침해의 정도를 최소화하기 위해 무죄판결이 확정되면 미결구금에 대해 보상하고, 유죄판결이 확정되면 미결구금일수 전부를 국내선고형에 산입한다.

형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조.

임웅, ｢형법총론(제8정판)｣, 법문사, 2016, 655면; 최병문, 앞의 논문, 152면.

3) 형의 집행의 의미와 미결구금과의 차이

재판은 법원의 공권적 의사표시이다. 재판의 집행이란 재판의 의사표시내용을 국가의 강제력에 의하여 실현하는 것을 말한다. 국가의 강제력에 의한 재판집행 가운데 가장 강력한 것이 형의 집행이다. 형의 집행 가운데 징역형이나 금고형 등의 자유형 집행을 가리켜 특별히 행형(行刑)이라고 부르기도 한다.

신동운, ｢간추린 신형사소송법(제7판)｣, 법문사, 2015, 629면.

형의 집행이란 선고형이 확정된 후 그 형을 현실적으로 실현하는 과정을 말한다. 형의 집행의 내용과 방법은 형의 종류에 따라 다르다. 형법 제66조 이하에서 형의 집행에 관한 기본적 방법을 제시하고 있으며, 그 세부절차는 「형사소송법」과 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」에 규정되어 있다.

임웅, 앞의 책, 688면.

미결구금은 재판이 확정되기 전의 자유박탈적 강제처분이고, 형의 집행은 판결에 의하여 선고된 형의 내용을 국가의 강제력에 의하여 실현하는 과정으로서 재판 집행의 일부라는 점에서 양자는 구별된다.

박재윤(편집대표), 앞의 책, 546면 · 630면.

하태한, 앞의 논문, 476면.

형의 집행은 과거 행위에 대한 징벌과 장래를 향한 교화를 목적으로 하고 있는 반면, 미결구금은 증거인멸을 방지하고 범인의 신병을 확보하여 형사절차의 진행과 유죄판결의 확정에 따른 형벌집행을 담보하는데 그 목적이 있다는 점에서도 구별된다.

헌법재판소 2009.6.25. 선고 2007헌바25 전원재판부 결정; 헌법재판소 2009.12.29. 선고 2008헌가13, 2009헌가5(병합) 전원재판부 결정.

구금의 집행과정에서도 노역 종사 여부, 변호인과의 접견교통 가능 여부, 서신 비밀유지, 사복 착용의 허용 여부, 구금장소 변경시 법원의 허가 여부 등 그 처우 및 감독 면에서 형의 집행과 상당한 차이가 발생하게 된다.

미결구금이 형의 집행은 아니지만, 신체의 자유를 박탈한다는 점에서 자유형을 집행한 것과 유사한 효력이 있다. 또한 미결구금과 형의 집행을 위한 구금은 모두 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」로 규율되고 있어, 현실적으로 양자는 수용의 질적 상태 면에서 큰 차이가 있다고 보기 어렵다는 점은 부인할 수 없다.

박찬걸, “미결구금일수의 법정통산에 따른 개선방안에 대한 검토”, 「교정연구」 제56호, 한국교정학회, 2012, 138면 · 152면; 대법원 2001.10.26. 선고 2001도4583 판결.

대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결{피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수는 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분기간이 아니라, 피고인이 필리핀 당국에 의하여 이민법위반 혐의(체류자격 외 활동)로 체포된 후 필리핀에서 강제로 출국되기까지의 기간에 불과하여 형법 제57조에 의하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당하지 않는다고 한 사례}.

그럼에도 불구하고 미결구금과 형의 집행은 그 목적과 효과 면에서 상당한 차이가 있는 점 또한 인정할 수 밖에 없다.

Ⅲ. 대상판례 검토

1. 학설 및 판례의 입장

대상판결의 다수의견 및 반대의견 모두 대상판례 사안에 대해 형법 제7조의 직접적용은 불가하다는 입장은 동일하나, 단지 유추적용 여부에 대해서만 그 견해를 달리하고 있다. 그러나 대법원의 입장과 달리 형법 제7조의 직접 적용도 가능하다고 주장하는 학자의 견해도 있다. 이러한 판례 및 학설의 입장을 형법 제7조 적용 전면부정설(이하 ‘전면부정설’이라 한다), 형법 제7조 유추적용 긍정설(이하 ‘유추적용긍정설’이라 한다), 형법 제7조 직접적용 가능설(이하 ‘직접적용가능설’이라 한다)의 3가지 견해로 분류해서 검토하기로 한다.

1) 전면부정설

형법 제7조는 ‘외국에서 받은 형’에 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 외국에서 집행된 형으로 보아 이를 국내선고형에 산입할 수 있는 직접적용 또는 유추적용의 근거가 되지 못한다는 견해로 대상판결 다수의견의 입장이기도 하다.

대법원 2017.8.24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결 다수의견; 이태한, 외국에서의 미결구금일수의 국내 선고형 산입 문제 - 대법원 2017.8.24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결, 법률신문  https://www.lawtimes.co.kr/Legal-Opinion/Legal-Opinion-View?serial=121200&kind=BA17&key=,2017. 10. 11. 방문; 조성용, “외국에서의 미결구금일수를 국내 선고형에 산입해야 하는지 여부 - 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017다(“도”가 잘못 인쇄된 것으로 보인다)5977 판결 -“, 「법조」제67권 제1호, 법조협회, 2018, 802-830면; 하태한, 앞의 논문, 447-489면.

형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으며, 미결구금이 자유박탈이라는 효과 면에서 형의 집행과 일부 유사하다는 점만을 근거로 외국에서 형이 집행된 것이 아니라 단지 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람의 미결구금일수를 형법 제7조의 유추적용에 의하여 그가 국내에서 같은 행위로 인하여 선고받는 형에 산입하여야 한다는 것은 허용되기 어렵다는 것이다.

또한 필요한 경우 외국에서 이루어진 미결구금의 특수성 등을 고려하여 형법 제53조의 작량감경을 적용하고 이를 양형의 조건에 관한 사항으로 참작하여 최종 선고형을 정함으로써, 적정한 양형을 통해 피고인의 미결구금에 따른 불이익을 충분히 해소할 수 있다고 본다. 나아가 형법 제7조를 유추적용하여 외국에서의 미결구금을 확정된 형의 집행 단계에서 전부 또는 일부 산입하는 경우, 이는 미결구금을 고려하지 아니하고 형을 정함을 전제로 하므로 오히려 미결구금을 양형 단계에서 반영하여 그에 상응한 적절한 형으로 선고하는 것에 비하여 피고인에게 더 유리하다고 단정할 수 없다는 것이다.

2) 유추적용긍정설

외국에서 유죄판결에 의하여 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람이 아니라 단순히 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람에 대하여 형법 제7조를 직접 적용할 수 없다는 점에서는 대상판결 다수의견과 동일하다. 그러나 국내외에서의 실질적 이중처벌로 인하여 피고인이 입을 수 있는 불이익을 완화함으로써 피고인의 신체의 자유를 최대한으로 보장해야 한다는 형법 제7조의 입법 취지를 최대한 반영하여 동조의 유추적용을 긍정함으로써, 외국에서 유죄판결에 의하여 형의 집행을 받은 기간뿐만 아니라 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수 전부 또는 일부를 국내선고형에 산입하여야 한다는 견해로 대상판결 반대의견의 입장이기도 하다.

대법원 2017.8.24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결 반대의견; 오영근, “외국에서 집행된 미결구금에 대한 형법 제7조의 적용 가부 - 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결 -”, 로앤비 천자평석(http://academy.lawnb.com/case/contents_view.asp), 2017. 11. 9. 방문; 헌법재판소의 결정과 그 결정에 따른 개정입법의 취지를 고려하면 법적용자는 신체의 자유를 최대한 보장하여 과잉금지원칙에 어긋나지 않도록 형법 제7조를 적용하여야 하고, 따라서 형벌과 본질적으로 큰 차이가 나지 않는 미결구금에 대해서도 형법 제7조를 적용해야 한다는 대상판결 반대의견의 주장이 설득력이 있다고 보는 견해로 정승환, “2017년 형법 중요 판례 : 3. 외국에서 집행된 미결구금일수의 형기 산입 여부 - 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결”, 「인권과 정의」 제473호, 대한변호사협회, 2018, 13면.

외국에서의 미결구금을 전혀 고려하지 않는다면 피고인의 신체의 자유에 대한 과도한 침해가 될 수 있으므로, 그 미결구금일수의 전부 또는 일부를 국내선고형에 산입함으로써 형벌권의 행사를 정당한 한도 내로 제한함이 타당하며 이는 신체의 자유를 보장하기 위하여 적법절차의 원칙을 선언하고 있는 헌법 정신에도 부합한다는 것이다.

외국에서의 미결구금 역시 판결확정 전의 자유박탈적 강제처분에 해당하고, 외국에서의 미결구금은 외국에서의 형 집행과 본질적으로 차이가 없다. 따라서 외국에서 미결구금된 경우 이를 양형인자의 하나로 보아 법관의 양형판단에 의존하는 방식보다는, 형법 제7조를 유추적용하여 형의 집행 문제로 해결할 수 있도록 하는 것이 현행 법 체계에 부합하고 일관된다는 것이다.

외국에서 무죄판결로 사건이 종결되었을 경우에는 외국에서 형사보상을 받을 기회가 있었다거나 형사보상을 받았다는 이유만으로 애초부터 그 무죄판결 이전의 미결구금을 형법 제7조에 의한 형 산입 적용대상에서 제외시키는 것은 합리적이라고 보기 어렵다는 논지를 전개하고 있다.

3) 직접적용가능설

형법 제7조의 입법취지를 고려한 역사적 해석이나 목적론적 해석 및 형법 제57조 제1항과의 논리적·체계적 연관성 그리고 비교법적 관점에 비추어 볼 때, 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수의 국내선고형에의 산입은 형법 제7조의 유추적용을 통해서가 아니라 형법 제7조의 직접적용을 통해서도 가능하다고 주장한다. 이와 같은 해석이 국가형벌권을 규율하는 형법의 기본원칙인 책임원칙에 부합한다는 입장이다.

최석윤, “외국에서 집행된 형의 산입 - 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결 -”, 「법조」 통권 제726호, 2017, 471-498면.

2. 대상판례에의 적용과 검토

1) 전면부정설의 적용과 검토

전면부정설의 입장에 따르면 ① 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금된 사람은 형법 제7조에서 정한 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당하지 않으며, ② 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수는 형법 제7조에서 규정한 국내선고형의 산입 대상이 되지 않고, ③ 형법 제7조를 유추적용하여 그 미결구금일수를 국내선고형에 산입할 수 없다.

따라서 형법 제7조는 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 외국에서 집행된 형으로 보아 이를 국내선고형에 산입할 수 있는 직접적용 또는 유추적용의 근거가 되지 못한다는 결론이 도출된다.

전면부정설이 형법 제7조의 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이라는 문구에 외국법원에 기소되었다가 무죄판결을 받기까지의 미결구금이 된 사람이 포함된다고 볼 수 없으므로, 형법 제7조 적용을 전면적으로 부정하는 것은 문리해석 원칙에 따른 불가피한 결론이라고 판단된다.

정승환, 앞의 논문, 12면.

그러나 외국에서 무죄판결 받기 전까지의 미결구금일수는 작량감경사유로 해결할 수 있다는 대상판결 다수의견의 논지에는 동의할 수 없다. 왜냐하면 작량감경은 형법 제7조의 입법취지와 부합하지 않으며, 법률상 감경은 감경사유가 수개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있으나 작량감경은 1회만 가능하기 때문에 다른 작량감경 사유가 있을 때에는 미결구금을 이유로 작량감경할 수 없다는 문제가 발생하기 때문이다. 나아가 형을 선고할 때 ‘외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수’를 작량감경 사유로 법원의 재량에만 일임하는 것은 양형에 관한 구체적 타당성을 확보할 수 없어 신체의 자유라는 기본권이 충분히 보장되지 못할 우려도 있다.

대법원 1964.4.7. 선고 63도410 판결(형법 제53조의 작량감경은 범죄의 모든 정상을 종합적으로 관찰하여 형을 감경함이 상당하다고 인정될 때에 1회에 한하여 적용되는 것이고 정상 하나 하나에 거듭 작량감경할 수 있음을 규정한 취지가 아닐 뿐 아니라, 형법 제55조 제2항의 법률상 감경사유가 수개 있는 때라 함은 심신미약이나 미수 등 법률상 감경사유가 경합되었을 경우에 거듭 감경할 수 있음을 규정한 것이고 정상 하나 하나에 거듭 작량감경할 수 있음을 규정한 것이 아니다).

2) 유추적용긍정설의 적용과 검토

유추적용긍정설의 입장에 따르면 ① 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금된 사람도 형법 제7조에서 정한 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당하며, ② 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수는 형법 제7조에서 규정한 국내선고형의 산입대상이 되며, ③ 형법 제7조를 유추적용하여 그 미결구금일수도 국내선고형에 산입할 수 있게 된다.

따라서 입법취지 및 미결구금과 형의 집행과의 실질적 유사성 등을 근거로 형법 제7조를 유추적용하여 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수도 국내선고형에 산입할 수 있다는 결론이 도출된다.

대상판결 반대의견은 미결구금이 신체의 자유를 박탈한다는 점에서 형의 집행과 실질적으로 같은 것이라는 전제 아래 형법 제7조를 유추적용하여 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금도 국내선고형에 산입하여 대상판례의 사안을 해결하는 것이 바람직하다는 논지를 전개하고 있다.

유추라 함은 개개 법규정을 확대하여 전개함으로써 새로운 금지규범 또는 명령규범이 창출되는 과정을 말한다. 이에 반해 해석이라 함은 법규정이나 법률개념의 의미내용을 명확하게 밝히는 과정을 말한다. 따라서 유추와 해석의 개념은 명백히 구별해서 사용해야 한다는 견해로 이정원, “죄형법정주의의 원칙과 법률의 해석”, 「중앙대학교 법학논문집」 제17집, 중앙대학교 법학연구원, 1992, 135면.

대상판결의 반대의견(형법 제7조 유추적용 긍정설)이 형법 제7조의 유추적용을 주장하는 것보다, 차라리 형법 제57조 제1항의 ‘판결선고전의 미결구금일수’에 ‘동일한 범죄사건으로 외국에서 집행된 미결구금일수’를 포함한다고 해석함으로써 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 국내선고형에 산입되도록 하는 것이 문언의 한계를 벗어나지 않는 체계적·헌법합치적 해석이라는 견해로 박찬걸, 앞의 논문, 152면; 정승환, 앞의 논문, 13면.

그러나 앞서 살펴본바와 같이 미결구금과 형의 집행사이에는 그 목적이나 기능면에서 차이가 있으므로, 미결구금과 형의 집행이 실질적으로 같은 것이라는 전제는 문리해석의 관점에서 받아들이기 어렵다.

또한 1953년 형법 제정자료 및 국회의 2016년 형법 제7조 개정심사보고서 등을 살펴보면 우리 입법자는 미결구금을 형법 제7조의 산입대상에서 배제하려는 것임을 알 수 있다. 즉 형법 제7조의 입법취지는 문언 그 자체로 외국에서 집행된 형에 대해서만 필요적으로 국내선고형에 산입한다는 내용을 담고 있으며, 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금은 산입대상이 아니라는 점을 분명히 밝히고 있다. 따라서 법률의 흠결이라는 유추적용의 전제조건을 충족하지 못하고 있다는 점에서 유추적용이 가능하다는 논지를 수긍하기 어렵다.

하태한, 앞의 논문, 476면.

3) 직접적용가능설의 적용과 검토

직접적용가능설의 입장에 따르면 ① 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금된 사람도 형법 제7조에서 정한 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당하며, ② 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수는 형법 제7조에서 규정한 국내선고형의 산입대상이 되며, ③ 형법 제7조를 직접 적용하여 그 미결구금일수도 국내선고형에 산입할 수 있게 된다.

따라서 형법 제7조의 입법취지, 형법 제7조와 형법 제57조 제1항과의 논리적·체계적 연관성 및 비교법적 관점 등을 근거로 형법 제7조를 직접 적용하여 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수도 국내선고형에 산입할 수 있다는 결론이 도출된다.

직접적용가능설은 대상판결 다수의견은 물론 반대의견 조차도 형법 제7조의 직접 적용은 불가하다고 한 법리뿐만 아니라 ‘법문의 가능한 의미’에 포섭되는 유추적용이 가능하냐 불가하냐를 다투는 부분까지도 무너뜨리는 아주 독특한 견해라고 생각한다.

직접적용가능설은 입법취지 등을 고려하여 형법 제7조를 직접 적용할 수 있다고 주장한다. 그러나 형법 제7조의 입법취지가 ‘실질적 이중처벌로 인한 피고인의 불이익을 완화하는 것’ 에 있지만, ‘외국에서 집행받은 형’만을 국내선고형에 산입하는 것이 반드시 신체적 자유를 침해하여 피고인에게 불이익을 가중시킨다고는 생각하지 않는다. 대상판결 다수의견도 유추적용의 전제조건이 충족되지 않는 것으로 보아, 형의 집행단계가 아닌 양형단계에서 판단한다는 문제가 있음에도 불구하고 형법 제53조 작량감경규정을 적용하여 피고인의 불이익을 감소시키고자 한 것으로 판단된다.

최석윤, 앞의 논문, 489면.

직접적용가능설은 형법 제7조의 입법취지가 무엇인지 확실하게 밝히지도 않고 있다. 1953년 형법 제정자료 및 국회의 2016년 형법 제7조 개정심사보고서 등을 살펴보아도 외국에서 집행된 형에 미결구금도 포함된다는 입법취지는 발견하기 어렵다. 오히려 형법 제7조가 외국에서 집행된 형의 필요적 산입을 규정하고 있다는 점을 분명히 밝히고 있다.

법발견인 해석과 관련해서 판례는 “입법취지”라는 모호한 개념을 사용한다는 비판적 견해로 김영환, “한국에서의 법학방법론의 문제점 - 법발견과 법형성: 확장해석과 유추, 축소해석과 목적론적 축소 간의 관계를 중심으로 -”, 「법철학연구」 제18권 제2호, 한국법철학회, 2015, 141면.

같은 견해로 하태한, 앞의 논문, 461면.

형법 제7조 제정 당시에도 “형법 제7조는 외국에 가서 죄를 지어가지고… 사기죄면 사기죄를 지어서 외국에서 재판을 받고 거기서 전부 형을 받았거나 혹은 형의 집행의 일부를 받았거나 이럴 적에는 우리나라에서 집행의 일부를 받은 것은 감경을 하고 전부 받은 것은 면제한다 이런 것입니다.”라고 함으로써 ‘외국에서 받은 형의 집행’에 관한 규정임을 분명히 밝히고 있다(신동운, ｢형법 제·개정 자료집｣, 한국형사정책연구원, 2009, 135면).

직접적용가능설은 형법 제57조 제1항과의 논리적·체계적 연관성을 고려한 형법 제7조의 직접 적용을 주장한다. 그러나 적용법조인 형법 제7조는 형법 제1편 총칙 제1장 ‘형법의 적용범위’에 규정되어 있고 형법 제57조 제1항은 국내재판에서의 판결선고전 구금일수의 통산규정으로 형법 제1편 총칙 제3장 제2절 ‘형의 양정’에 규정되어 있으므로 양자가 서로 구별되는 규정이라고 본다면, 과연 양자의 논리적·체계적 연관성이 존재하는지 의문이 든다.

최석윤, 앞의 논문, 489면.

물론 형법 제7조가 ‘형의 적용범위’가 아니라 ‘형의 양정’에 규정되어야 한다는 반론도 가능하나, 어쨌든 형법 제정시부터 현행 형법체계까지 이와 같이 규정되어 있음을 부인할 수 없다.

외국에서 집행된 형의 산입 규정을 두는 취지는 ‘형벌권은 국가주권의 일부분으로 외국판결은 원칙적으로 우리 법원을 기속하지 않지만, 입법정책적인 고려에 따라 외국에서 집행된 형을 우리 판결 선고에서 반영할 수 있도록 한 것’이므로 판결선고 전 구금일수 산입의 취지와는 본질적인 면에서 차이가 있다는 견해로 서효원, “외국에서 집행된 형 관련 ｢형법｣ 제7조 개정 검토”, 「형사법의 신동향」 통권 제52호, 대검찰청, 2016, 397면.

“형법 제7조의 직접 적용이 가능하다고 해석하는 것이 국가형벌권을 규율하는 형법의 기본원칙인 책임원칙에 부합하는 것이다.”라는 주장은 일반론적 관점에서는 타당하며, 원칙적으로 동의한다. 그러나 대상판례의 사안에 대한 논거로 적합한지는 의문이 든다. 왜냐하면 피고인은 필리핀에서는 증거불충분으로 무죄판결을 받았으나 국내재판에서는 살인범행사실을 자백함으로써 징역 10년형을 선고받았는데, 이는 오히려 일반적인 살인사건 형량으로서는 결코 무겁다고 볼 수 없기 때문이다. 따라서 자백 등 여러 가지 사정을 감안하여 피고인의 책임에 부합하는 형을 부과했다고 볼 수도 있으므로, 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 국내선고형에 반드시 산입해야만 책임원칙에 부합한다는 주장에는 동의하기 어렵다.

최석윤, 앞의 논문, 498면.

직접적용가능설은 비교법적 관점에 비추어 보더라도 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 국내 선고형에 산입하는 것이 바람직하다”고 주장한다. 그러나 독일형법 제51조 제1항 단서는 “범행 후 형의 선고를 받은 자의 태도에 비추어 타당하지 아니한 경우에는 그 기간의 전부 또는 일부를 산입하지 않을 수 있다.”고 규정하고 있어 예외적으로 법관의 재량을 허용하고 있음에 비해, 우리 형법 제7조는 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”고 규정하고 있어 법관의 재량을 허용하지 않는 필요적 산입주의를 취하고 있다는 점에서 차이가 있다.

위의 논문, 491면.

독일형법 제51조(형의 산입) ① 형의 선고를 받은 자가 형사소송절차의 대상이거나 그 대상이 되었던 범죄행위로 인하여 미결 구금되었거나 기타의 자유박탈을 받은 경우에 그 기간을 자유형 및 벌금형에 산입한다. 다만, 법원은 범행 후 형의 선고를 받은 자의 태도에 비추어 타당하지 아니한 경우에는 그 기간의 전부 또는 일부를 산입하지 않을 수 있다.

우리 형법 제57조 제1항에 대응하는 오스트리아 형법 제38조 제1항 제2호는 “그 구금이 이미 다른 형에 산입되지 아니하였거나 피구금자가 그에 대하여 보상받지 아니한 때에 자유형 또는 벌금형에 산입할 수 있다.”고 규정하고 있어, 미결구금에 대한 형사보상이 이루어지지 못한 경우에만 임의적 산입대상이 될 뿐이라는 점에서 차이가 있다. 대상판례의 범죄지인 필리핀에서도 무죄판결로 석방된 사람 등(RA No. 7309 제3조)에 대한 형사보상금액(RA No. 7309 제4조) 및 청구시기(RA No. 7309 제5조)를 규정하고 있다.

REPUBLIC ACT NO. 7309 AN ACT CREATING A BOARD OF CLAIMS UNDER THE DEPARTMENT OF JUSTICE FOR VICTIMS OF UNJUST IMPRISONMENT OR DETENTION AND VICTIMS OF VIOLENT CRIMES AND FOR OTHER PURPOSES.

Section 3. Who may File Claims. - The following may file claims for compensation before the Board:

(a) any person who was unjustly accused, convicted and imprisoned but subsequently released by virtue of a judgment of acquittal;

(b) any person who was unjustly detained and released without being charged;

(c) any victim of arbitrary or illegal detention by the authorities as defined in the Revised Penal Code under a final judgment of the court; and

(d) any person who is a victim of violent crimes...

Section 4. Award Ceiling. ... Provided, however, That in no case shall such compensation exceed One Thousand pesos (P1,000.00) per month. In all other cases, the maximum amount for which the Board may approve a claim shall not exceed Ten thousand pesos (P10,000.00)...

Section 5. When to File Claims. - Any person entitled to compensation under this Act must, within six (6) months after being released from imprisonment or detention, or ...

독일형법 제51조 제3항은 외국에서 구금이나 기타의 자유박탈처분을 받은 경우 이를 형에 산입하도록 규정하고 있으므로, 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수도 새로운 선고형에 산입된다. 살펴본 바와 같이 외국입법례에서는 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금에 대해 명문규정을 두고 있기 때문에, 입법취지를 고려한 형법 제7조의 직접적용 내지 유추적용의 문제가 발생하지 않는다.

독일형법 제51조(형의 산입) ③ 형의 선고를 받은 자가 이미 동일한 범죄로 인해 국외에서 처벌받은 경우에는 국외에서 받은 형은 그 집행이 종료된 경우에 한하여 새로운 형에 산입된다. 국외에서 선고받은 기타의 자유박탈에 대해서도 제1항이 동일하게 적용된다.

여기서 자유박탈은 외국형벌로 산입되지 아니하였던 자유박탈에 국한된다(전지연, “외국에서 집행받은 형의 선고와 형법 제7조의 개정방향 - 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도2208 판결, 헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌바129 전원재판부 -”, 「형사판례연구 24」, 한국형사판례연구회, 2016, 38면).

하태한, 앞의 논문, 462면.

이와 같이 외국입법례와 우리 법규정 사이에 존재하는 여러 가지 차이를 무시하면서까지 형법 제7조의 직접 적용도 가능하다는 주장을 전개할 수 있는지 의문이다.

Ⅳ. 나오는 말

대상판결은 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금에 대한 형법 제7조의 유추적용 허용 여부와 관련하여 형법 제7조의 입법 취지, 미결구금과 형의 집행과의 관계, 미결구금에 대한 구제수단의 체계, 필요적 산입주의의 취지 등 다양한 측면에서의 법리 검토를 통해 그 해석론을 제시했다는 점에서 의의가 있다.

형법 제7조 제·개정 당시의 입법취지 및 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람”에 대해서만 적용하도록 규정하고 있는 문언내용에 따르면, 현재로서는 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금은 국내선고형의 산입대상이 될 수 없다고 보는 전면부정설의 입장을 취할 수 밖에 없다. 그러나 대상판결 다수의견이 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금에 대해 형법 제53조 작량감경으로 처리할 수 있다고 판시한 부분에 대해서는 동의할 수 없다. 왜냐하면 형법 제53조에서 규정하고 있는 작량감경은 형법 제7조의 입법취지와 부합하지 않으며, 1회만 할 수 있을 뿐이어서 다른 감경사유가 존재할 경우 반영할 수 없다는 문제가 발생하기 때문이다.

앞서 살펴본바와 같이 미결구금과 형의 집행사이에는 그 목적이나 효과 면에서 차이가 있으므로, 대상판결 반대의견이 제시하고 있는 미결구금과 형의 집행이 실질적으로 같은 것이라는 유추적용긍정설의 전제는 문리해석의 관점에서 받아들이기 어렵다.

1953년 형법 제정자료 및 국회의 2016년 형법 제7조 개정심사보고서 등을 살펴보면 형법 제7조는 문언 그 자체로 외국에서 집행된 형에 대해서만 필요적으로 국내선고형에 산입한다는 내용을 담고 있어, 우리 입법자가 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금은 국내선고형에의 산입대상이 아니라는 점을 분명히 밝히고 있기 때문이다.

법률의 흠결이라는 유추적용의 전제조건을 충족하지 못하고 있다는 점에서 형법 제7조의 유추적용이 가능하다는 유추적용긍정설의 논지 또한 수긍하기 어렵다.

직접적용가능설은 입법취지 등을 고려하여 형법 제7조를 직접 적용할 수 있다고 주장하나, 형법 제7조의 입법취지가 무엇인지 확실하게 밝히지도 않고 있다. 이 부분은 앞서의 유추적용긍정설에 대한 비판이 그대로 적용된다.

“형법 제7조의 직접 적용이 가능하다고 해석하는 것이 책임원칙에 부합하는 것이다.”라는 주장은 일반론적 관점에서는 타당하며, 원칙적으로 동의한다. 그러나 피고인이 필리핀에서는 증거불충분으로 무죄판결을 받았으나, 국내재판에서는 살인범행사실을 자백함으로써 징역 10년형을 선고받았는데 이는 오히려 일반적인 살인사건 형량으로서는 결코 무겁다고 볼 수 없다. 따라서 자백 등 여러 가지 사정을 감안하여 피고인의 책임에 부합하는 형을 부과했다고 볼 수도 있으므로, 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 국내선고형에 산입하는 것이 책임원칙에 부합한다는 주장이 대상판례의 사안에도 그대로 작동될 수 있는지 의문이다.

직접적용가능설은 “비교법적 관점에 비추어 보더라도 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 국내선고형에 산입하는 것이 바람직하다”고 주장한다. 그러나 독일형법 제51조 제3항 등에서는 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수를 새로운 선고형에 산입한다는 명문규정을 두고 있는 반면, 우리 형법 제7조에는 이런 명문규정이 없다는 점에서 서로 다르다. 따라서 이 논지 역시 형법 제7조의 직접적용에 대한 근거가 되기에는 부족하다.

결론적으로 형법 제7조에서 정한 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 외국법원에 기소되어 무죄판결을 받기 전까지 상당 기간 미결구금을 당한 사람은 포함되지 않으며, 외국에서의 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수도 국내선고형에 산입할 수 없다. 따라서 현행 형법 제7조는 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 외국에서 집행된 형으로 보아 이를 국내선고형에 산입할 수 있는 직접적용 또는 유추적용의 근거가 될 수 없다고 보는 것이 문언에 합치되는 해석이다.

외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금은 국내선고형의 산입대상이 될 수 없다는 것이 대상판결 다수의견의 입장이다. 따라서 실질적 이중처벌로 인한 피고인의 불이익을 완화하기 위해서는 향후 미결구금 등 기타의 자유박탈적 강제처분도 국내선고형에 필요적으로 산입될 수 있도록 형법 제7조를 재개정할 필요가 있다.

투고일: 5/22 심사완료일:6/11 게재확정일:6/22

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[국문초록]

외국에서 무죄판결을 받기 전 미결구금일수의 국내선고형 산입 여부

- 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결 -

조현욱

형법 제7조 제·개정 당시의 입법취지 및 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람”에 대해서만 적용하도록 규정하고 있는 문언내용에 따르면, 현재로서는 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금은 국내선고형의 산입대상이 될 수 없다고 보는 전면부정설의 입장을 취할 수 밖에 없다. 그러나 외국에서의 미결구금을 형법 제53조 작량감경으로 처리할 수 있다는 대상판결 다수의견에 대해서는 작량감경은 형법 제7조의 입법취지와도 부합하지 않으며, 1회만 할 수 있을 뿐이어서 다른 감경사유가 존재할 경우 반영할 수 없다는 문제가 발생한다는 점에서 동의하기 어렵다.

미결구금과 형의 집행사이에는 그 목적이나 기능면에서 차이가 있으므로, 미결구금과 형의 집행이 실질적으로 같은 것이라는 대상판결 반대의견의 전제는 문리해석의 관점에서 받아들이기 어렵다.

법률의 흠결이라는 유추적용을 하기 위한 전제조건을 충족하지 못하고 있다는 점에서, 형법 제7조의 유추적용이 가능하다는 유추적용긍정설의 논지 또한 수긍하기 어렵다.

직접적용가능설은 입법취지 등을 고려하여 형법 제7조를 직접 적용할 수 있다고 주장하나, 형법 제7조의 입법취지가 무엇인지 확실하게 밝히지도 않고 있다. 이 부분은 앞서의 유추적용긍정설에 대한 비판이 그대로 적용된다.

“형법 제7조의 직접 적용이 가능하다고 해석하는 것이 책임원칙에 부합하는 것이다.”라는 주장은 일반론적 관점에서는 타당하며, 원칙적으로 동의한다. 그러나 피고인의 자백 등 여러 가지 사정을 감안하여 피고인의 책임에 부합하는 형을 부과했다고 볼 수도 있으므로, 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 국내선고형에 산입하는 것이 책임원칙에 부합한다는 주장이 대상판례의 사안에도 그대로 작동될 수 있는지 의문이다.

직접적용가능설은 “비교법적 관점에 비추어 보더라도 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 국내 선고형에 산입하는 것이 바람직하다”고 주장한다. 그러나 독일형법 제51조 제3항 등에서는 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수를 새로운 선고형에 산입하는 명문규정을 두고 있는 반면, 우리 형법 제7조에는 이런 명문규정이 없다는 점에서 서로 다르다. 따라서 이 논지 역시 형법 제7조의 직접적용에 대한 근거가 되기에는 부족하다.

결론적으로 형법 제7조에서 정한 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 외국법원에 기소되어 무죄판결을 받기 전까지 상당 기간 미결구금을 당한 사람은 포함되지 않으며, 외국에서의 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수도 국내선고형에 산입할 수 없다. 따라서 현행 형법 제7조는 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 외국에서 집행된 형으로 보아 이를 국내선고형에 산입할 수 있는 직접적용 또는 유추적용의 근거가 될 수 없다고 보는 것이 문언에 합치되는 해석이다.

외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금은 국내선고형의 산입대상이 될 수 없다는 것이 대상판결 다수의견의 입장이다. 따라서 실질적 이중처벌로 인한 피고인의 불이익을 완화하기 위해서는 향후 미결구금 등 기타의 자유박탈적 강제처분도 국내선고형에 필요적으로 산입될 수 있도록 형법 제7조를 재개정할 필요가 있다.

주제어 : 외국에서 집행된 형의 산입, 외국에서 당한 미결구금, 형법 제7조의 유추적용, 형법 제7조의 직접적용, 국내선고형 산입, 형법 제7조 재개정

<Abstract>

Whether domestic sentence is addable

days under pre-trial detention prior to release upon acquittal abroad

- Supreme Court en banc Decision 2017Do5977

Decided August 24, 2017 -

Cho, Hyun Wook

Professor, Konkuk University Institute of Legal Studies.

The key issue in Supreme Court en banc Decision 2017Do5977 Decided August 24, 2017 was whether the criminal defendant could be granted relief by counting either the whole or partial number of days detained pending trial abroad toward the sentence to be declared in Korea through application of Article 7 of the Criminal Act.

The first opinion is the theory of non-application of Article 7 of the Criminal Act. According to the Majority Opinion of the subject case, the number of days detained abroad should not be counted toward the sentence to be declared in Korea through direct and analogical application of Article 7 of the Criminal Act.

The second opinion is the theory of analogical application of Article 7 of the Criminal Act. According to the Dissenting Opinion of the subject case, the pre-trial detention executed abroad and sentence executed abroad were substantially identical, the legislative purpose of Article 7 of the Criminal Act should be sufficiently taken into consideration, that is, protecting a criminal defendant’s personal liberty to the fullest by mitigating the risk of inordinate punishment of the defendant facing double punishment at home and abroad. And associating pre-trial detention executed abroad with sentence execution rather than sentencing ground through analogical application of Article 7 of the Criminal Act.

The third opinion is the theory of direct application of Article 7 of the Criminal Act. According to this theory, Article 7 of the Criminal Act could be literally construed as applicable to pre-trial detention.

A person accused in a criminal case but then acquitted abroad, even if having been detained pending trial for a considerable period prior to acquittal in that country, can not be deemed to have actually undergone execution of sentence imposed upon conviction. Accordingly, that person cannot be regarded as falling under “an offender who has undergone the whole or partial execution of sentence imposed abroad” and the period detained before trial abroad cannot be deemed sentence executed abroad as prescribed by Article 7 of the Criminal Act.

In conclusion, Article 7 of the Criminal Act can not be the basis for direct or analogical application in the subject case.

Therefore, in order to mitigate the defendant's disadvantage caused by the substantial double punishment at home and abroad, it is necessary to revise again Article 7 of the Criminal Act,

Key words : addition of execution of sentence imposed abroad, pre-trial detention executed abroad, analogical application of Article 7 of the Criminal Act, direct application of Article 7 of the Criminal Act, addition of domestic sentence, re-amendment of Article 7 of the Criminal Act