불공정거래행위 중 위계에 의한 고객유인

-휴대폰 보조금 사례분석-

구자영

서울특별시청

국문 초록

본 논문은 이동통신사의 보조금 사례(서울고등법원의 판결)의 분석을 통해 경제법적인 의미를 고찰하고자 한다. 통신사 보조금 사례는 위계에 의한 고객유인에 해당되는 것으로, 그 동안 관행처럼 굳어져 온 불공정거래행위에 경종을 울린 판례이다. 국내 이동 통신시장의 독과점 체제 하에서 통신사와 제조사간의 합의 하에 소비자를 위계에 의해서 유인한 불공정 거래행위로서 위법성을 알린 최초의 판례로서 그 의의가 크다고 하겠다. 또한, 본 논문에서는 이러한 위법성을 불공정거래행위의 관점에서 고찰해 보고, 동시에 경제학적 관점에서 적정성과 소비자 후생에 미치는 영향에 대한 제언을 하고자 한다. 판례의 평석에 앞서 휴대폰 보조금의 복잡한 시장상황과 유통구조, 가격구조를 공정거래위원회의 심결 내용을 위주로 분석하였다. 또한, 본 판례에서 크게 쟁점이 되었던 사항인 장려금 지급의 현저성과 그로 인한 고객 오인에 대한 위법성 중심으로 분석하였다. 위계에 의한 고객유인의 객체가 되는 상대방에 대한 쟁점사항도 미국과 일본의 사례를 비교법적인 분석으로 검토하였다. 또한 쟁점이 되었던 위계에 의한 고객유인의 공정거래질서에 대한 저해성은 외국의 사례(미국과 일본을 중심으로)를 비교 분석하였다. 또한 적정장려금의 비율에 대해 소비자 유인효과와 경제학적 이론에 근거한 법적 지표 개발의 필요성을 제언하였다. 덧붙여, 소비자 후생적 측면에서 본 판결의 영향에 대해서 실질적 가격인하 효과에 대해서 고찰해 보았다. 향후 발생이 예견되는 4차산업구조하에서의 복잡다단한 시장 간, 기업 간, 서비스와 상품 간의 융합으로 불공정거래의 인식과 판단, 적용에 있어서 매우 어려움이 클 것으로 보인다. 본 연구가 향후의 기술발전으로 야기되는 복잡한 유통구조 하에서 은폐하기 쉬운 위계적 고객유인의 적용에 있어서 활용도가 높다고 하겠다. 끝으로 본 논문의 제언을 수용한다면 보다 공정한 적정장려금 비율의 산출을 통해 기업과 소비자 모두가 법이 제공하는 공정거래질서 내에서 후생적 혜택을 동시에 누릴 수 있을 것이라 판단한다.

핵심어: 보조금, 위계에 의한 고객유인, 불공정거래, 경제법, 이동통신

-목  차-

Ⅰ. 서론 Ⅱ. 개관 1. 불공정거래행위의 의의 및 요건 2. 불공정거래행위의 유형 3. 부당한 고객유인(위계에 의한 고객유인) Ⅲ. 대상 판결 소개 1. 개요 2. 시장환경 1) 개요 2) 유통구조 3) 관련규제 연혁 4) 가격구조	3. 원고 등의 행위 1) 공급가 부풀리기 2) 출고가 부풀리기 3) 출고가 대비 장려금 비율 4. 판결 Ⅳ. 대상 판결 분석 1. 쟁점사항 2. 대상 판결의 의의(경제학적 고찰) 1) 적정 장려금의 관점 2) 소비자 후생의 관점 Ⅴ. 결론

Ⅰ. 서론

공정한 거래(fair trade)는 불공정거래행위에서 공정한 경쟁(fair competition)보다 광의의 개념으로 이해되고 있다. 즉, 경쟁수단의 공정성 뿐 아니라 경쟁 자유를 제한하는 거래조건의 공정성과 경쟁제한성까지 포함하는 포괄적인 개념이다. 다시 말해 국내 경제법에서 불공정거래행위의 금지는 경쟁의 공정성을 넘어서 경쟁자와 소비자의 이익을 동시에 보호하는 제도라 할 수 있다. 국내 시장구조는 국가 주요산업 대부분이 독과점화 되어 있다. 뿐만 아니라 외국에 비해 복잡한 유통구조를 가지고 있다. 시장 지배력을 가지고 있는 특정 기업이 유통체계를 계열화하여 통제할 수 있기 때문에 유통단계에서 우월적 지위를 가지고 불공정거래행위에 악용할 수 있는 가능성이 매우 높다. 이러한 의미에서 불공정거래행위의 금지는 독과점적 구조와 동시에 비합리적인 유통구조와도 깊은 관련을 맺고 있다.

권오승, ｢경제법｣, 법문사, 2014, 304면; 신현윤, ｢경제법｣, 법문사, 2014, 272면.

계열화란 유통단계가 ‘제조업자-->대리점-->소매점-->소비자’의 구조에서 각 유통단계에서 특정 기업의 시장지배력이 유통체계를 사실상 통제할 수 있는 영향력을 행사하는 것을 말한다.

이러한 맥락에서 이동통신3사와 휴대폰제조3사의 휴대폰 보조금을 제공하여 출고가를 부불려서 위계에 의한 고객유인으로 불공정거래행위에 관한 본 사건의 중요성은 높다고 하겠다. 본 사건은 그동안 관행처럼 굳어져온 이동통신시장의 가격부풀리기 불공정거래행위에 최초로 철퇴를 내려준 의미 있는 것이다. 일반적인 자유시장경제에서 제조사는 납품가격을 통신사는 출고가격을 합리적인 적정 장려금으로 스스로 결정할 수 있다는 당연시 되어 온 거래관행에 불공정거래행위 중 위계에 의한 고객유인으로 불법성을 판단한 최초의 판례라 볼 수 있다. 다시 말해, 본 사건은 이동통신사업과 통신단말기 제조사업과의 결합적인 시장상황에서 몇몇 대기업이 독과점을 구성하여 도-소매와 하드웨어와 통신서비스를 아우르는 유통구조에서 파생된 불공정거래행위라는 점에서 특징적이다. 이 사건의 여파로 출시된지 15개월 미만의 휴대폰에 대하여 이동통신사들이 지원금을 33만원 이상 지원하지 못하도록 하는 단말기 지원금 상한제는 2014년 10월 단말기유통법(약칭)시행과 동시에 도입되었다. 향후 발생이 예견되는 4차산업구조하에서의 복잡다단한 시장간, 기업간 융합으로 불공정거래의 인식과 판단, 적용에 있어서 매우 어려움이 클 것으로 보인다. 본 사건의 판례가 향후의 기술발전으로 야기되는 복잡한 유통구조하에서 은폐하기 쉬운 위계적 고객유인의 적용에 있어서 활용도가 높다고 하겠다.

Ⅱ. 불공정거래행위 개관

이하에서는 현행법을 기준으로 이론을 소개하되, 아래에서 소개할 대상 판결 사안은 공정거래법 부칙(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제8조, 공정거래법 부칙(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정된 것) 제8조에 따라 구법이 적용되었으므로 필요시에는 이 부분의 소개를 병행한다.

1. 불공정거래행위의 의의 및 요건

공정거래법 상 불공정거래행위라 함은 공정거래법 제23조 제1항에 열거하고 있는 행위로서 ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 말하며, 공정거래법 제23조 제1항은 불공정거래행위의 유형으로서 (ⅰ) 거래거절 및 차별적 취급 (ⅱ) 경쟁사업자 배제 (ⅲ) 고객유인 및 거래강제 (ⅳ) 거래상의 지위남용 (ⅴ) 구속조건부 거래 및 사업활동 방해 (ⅵ) 부당한 자금·자산·인력의 지원 (ⅶ) 위 6가지 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 열거하고 있고, 구체적인 유형 또는 기준은 대통령령으로 정하도록 하고 있다(동법 제23조 제2항).

국내 주요 산업의 대부분이 유통체계에 있어서의 계열화가 진행되어 있다. 이런 구조화에서는 유통대리점은 거대 시장 지배 생산자 경영상의 종속 내지는 지배를 받을 가능성이 높다. 많은 경우 판매에 있어서의 가격정책, 지역제한정책에서의 생산자의 간섭 내지는 지배를 받을 수밖에 없는 구조이다. 이러한 환경에서 시장지배력을 보유하고 있는 생산자에 의해 불공정거래가 발생할 수 있기 때문에 공정거래법이 제23조에서 6가지 유형(세부적으로는 9가지)의 불공정거래행위를 규정하고 이를 금지하고 있는 것도 이와 같은 취지이다.

서상범, ｢기업법률｣, 한국무역신문, 2015.

2. 불공정거래행위의 유형

36조 제1항 [별표 1의2]는 위 9가지 유형의 세부 유형으로 아래와 같이 28가지의 불공정거래행위를 규정하고 있는데 이와 같은 불공정거래행위의 유형 및 기준은 예시적인 것이 아니라 열거적인 것이므로, 이에 열거되지 아니한 행위유형은 불공정하더라도 공정거래법 제23조에 따라 규제할 수는 없게 된다.

대법원 2008.2.14. 선고 2005두1879 판결.

1. 거래거절 가. 공동의 거래거절, 나. 기타의 거래거절

2. 차별적 취급 가. 가격차별, 나. 거래조건차별, 다. 계열회사를 위한 차별, 라. 집단적 차별

3. 경쟁사업자 배제 가. 부당염매, 나. 부당고가매입

4. 부당한 고객유인 가. 부당한 이익에 의한 고객유인, 나. 위계에 의한 고객유인, 다. 기타의 부당한 고액유인

5. 거래강제 가. 끼워팔기, 나. 사원판매, 다. 기타의 거래강제

6. 거래상 지위의 남용 가. 구입강제, 나. 이익제공강요, 다. 판매목표강제, 라. 불이익제공, 마. 경영간섭

7. 구속조건부거래 가. 배타조건부거래, 나. 거래지역 또는 거래상대방의 제한

8. 사업활동 방해 가. 기술의 부당이용, 나. 인력의 부당이용·채용, 다. 거래처 이전 방해, 라. 기타의 사업활동방해

9. <삭제>

10. 부당한 지원행위 가. 부당한 자금지원,나. 부당한 자산·상품 등 지원, 다. 부당한 인력지원

3. 부당한 고객유인(위계에 의한 고객유인)

권오승, ｢경제법｣, 법문사, 2014, 321면.

부당한 고객유인이라 함은 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위를 말한다(법23조 1항 3호 전단). 자유 시장경제체제하에서 사업자들은 경영효율의 향상, R&D를 통한 제품품질 향상 및 신제품 출시, 유통과정의 효율화, 비용의 절감, 서비스의 개선 또는 광고, 선전 등을 통하여 고객을 확보하여 시장 점유율을 높여 기업의 가치를 향상하고자 하는 노력을 지속적으로 해야 한다. 하지만, 사업자들이 이러한 메리트(merit)를 활용한 경쟁방식 보다 부당한 금품이나 이익을 제공하거나 고객을 위계에 의한 방식으로 유인하는 것은 불공정거래행위에 해당된다. 대표적으로 경품류를 제공하는 경우는 공정거래위원회가 이를 특수불공정거래행위의 한 유형으로 지정·고시하고 있다. 또한, 대표적인 위계에 의한 고객유인 수단인 부당한 표시·광고에 대해서도 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」을 제정하여 별도로 규율하고 있다. “위계에 의한 고객유인은 자기가 공급하는 상품 또는 용역의 내용이나 거래조건 기타 거래에 관한 사항에 관하여, 실제보다 또는 경쟁사업자의 것보다 현저히 우량 또는 유리한 것으로 고객을 오인시키거나, 경쟁사업자의 것이 실제보다 또는 자기의 것보다 현저히 불량 또는 불리한 것으로 고객을 오인시켜서 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위”(공정거래법 시행령 제36조 제1항 별표 1)를 가리킨다. 고객을 오인시키는 행위에 대한 판단은 주관적인 의도가 존재할 필요 없이, 객관적으로 오인시킬 만한 것이면 충분하다. 또한, 고객을 오인시키는 행위를 통해 실제 고객을 획득했는지 여부는 문제되지 않는다.

Ⅲ. 대상 판결 소개

서울고등법원 2014. 11. 21. 선고 2012누24513 판결(이하 ‘대상판결’이라고 한다).

1. 개 요

국내 이동통신시장은 휴대폰과 이통사의 통신서비스가 결합되어 판매되는 구조이다. 이러한 환경은 최종 소비자의 입장에서 정확한 휴대폰의 가격구조를 파악하기 힘들게 만든다. 이 사건은 국내 이동통신시장에서 소비자의 이러한 약점을 악용하여 이동통신서비스사와 휴대폰 단말기 제조사가 함께 출시되는 휴대폰의 가격을 부풀린 상태에서 보조금을 제공하는 방식으로 고객을 기만한 행위이다. 이러한 결과로 소비자는 할인혜택이 전혀 없음에도 마치 고가의 프리미엄 휴대폰을 저가에 구매한 것으로 오인하게 되었다. 이런 행위는 소비자의 신뢰를 악용한 ‘착시 마케팅’에 해당한다.

결과적으로 소비자는 부풀려진 휴대폰 가격으로 인해 실질 구매가격이 올라가고, 요금할인 등의 혜택을 받기 위해 더 비싸고 장기의 요금제도에 유인되는 문제가 발생한다. 또한, 할부거래의 경우 고액의 위약금 때문에 장기간 (2-3년) 특정 이동통신사에 묶이는 고착효과(lock-in effect)까지 발생한다.

고착효과란 “전환비용으로 인해 새로운 서비스나 기술이 출현해도 현재 사용하는 기술과 서비스를 계속 사용할 수밖에 없는 상황을 말한다”(매일경제용어사전).

이러한 불법적인 보조금은 위계에 의한 고객유인행위에 해당되는 것으로 공정거래위원회는 이동통신3사와 휴대폰 단말기 제조3사의 행위에 소비자 후생적 측면에서 위법성이 크다고 판단하여 불공정행위 과징금을 추징하는 제재조치를 하였다.

<표 1>            국내 통신 3사와 제조 3사의 불공정행위 과징금

사업자명		과징금	사업자명		과징금
통신3사	에스케이텔레콤	202억5천만원	제조3사	삼성전자	142억8천만원
	케이티	51억4천만원		엘지전자	21억8천만원
	엘지유플러스	29억8천만원		팬택	5억

* 출처 : 공정거래위원회 2012.3.16. ‘휴대폰 부당고객 유인행위 보도자료’ 7면 참고.

2. 시장환경

공정거래위원회 2012. 7. 10. 의결 제2012-104호, 4-13면.

1) 개요

현재 우리나라 이동전화 단말기 제조사는 3사인바, 삼성전자는 1988년 삼성반도체통신을, 엘지전자는 2000년 엘지정보통신을, 이후 팬택이 2001년 현대큐리텔을 각 흡수합병하여 각각 이동전화 단말기(이하 ‘단말기’라 한다) 제조업에 진출함에 따라 국내 단말기 제조 3사의 경쟁체제가 형성되었다. 국내 단말기 제조시장에서 이들 3사의 시장점유율 합계는 2010년 기준으로 약 85%이다. 한편 국외 제조사인 모토로라는 1988년에 국내 시장에 단말기를 출시한 이후 현재까지 단말기를 제조․공급하고 있는바, 최근 위피(WIPI) 탑재 의무화가 폐지되면서 애플, 에이치티씨(HTC), 노키아 등 외국산 스마트폰이 유입되고 있어 경쟁이 심화되고 있는 양상이다.

위피(WIPI; Wireless Internet Platform for Interoperability)는 국내 무선인터넷 플랫폼의 표준규격을 말하며, 무선인터넷 플랫폼은 단말기에서 운영체계(OS)와 같은 역할을 하는 기본 소프트웨어를 말한다. 한국의 이동통신사들은 각기 다른 방식으로 무선인터넷 플랫폼을 만들어 사용하였기 때문에 콘텐츠 제작과 서비스에 불필요한 낭비요소가 발생하자 이를 방지할 목적으로 2005. 4. 1.부터 위피 탑재 의무화가 시행되었다. 이후 완전한 표준화에 실패하고 외산 단말기에 대한 국내시장 진입장벽이라는 부작용이 발생하면서 2009. 4. 1. 위피 탑재 의무화가 폐지되었다.

스마트폰(smart phone)은 이동전화 기능에 인터넷 통신과 정보검색 등 컴퓨터 지원 기능을 추가한 지능형 단말기를 말한다. 가장 큰 특징은 완제품으로 출시되어 주어진 기능만 사용할 수 있던 이전의 이동전화 단말기와는 달리 수백여 종의 다양한 애플리케션(응용프로그램)을 사용자가 원하는 대로 설치하고 추가 또는 삭제할 수 있다는 점이다.

<표 2>            국내 이동전화 단말기 제조시장 시장점유율

	2008년	2009년	2010년
삼성전자	50%	51%	52%
LG전자	26%	28%	20%
팬택	14%	11%	13%
애플	0%	1%	7%
모토로라	5%	4%	2%
KTT	4%	3%	2%
기타	1%	2%	4%

* 출처 : 공정거래위원회 2012.3.16. ‘휴대폰 부당고객 유인행위 보도자료’ 12면 참고.

국내 이동통신 서비스 시장은 에스케이텔레콤이 1988년 이동전화 서비스를 처음 시작한 이래 1996년 4월 신세기통신이 영업을 개시하면서 복점체제가 되었으며 이후 1997년 10월 피씨에스(PCS) 3사(KTF, LGT, 한솔PCS)가 이동전화 서비스를 개시하면서 5사 경쟁체제가 되었다. 2001년 5월 케이티에프(KTF)가 한국통신엠닷컴(구 한솔PCS)을 합병하면서 4사 경쟁체제가 되었다가 2002년 1월 에스케이텔레콤이 신세기통신을 합병하면서 3사 경쟁체제가 되었다. 2009년 케이티(KT)와 케이티에프(KTF)가 합병하여 통합 케이티가 되었고, 2010년 엘지텔레콤․엘지데이콤․엘지파워콤이 합병하여 엘지유플러스(LGU+)가 되었다. 이들 이동통신 3사의 시장점유율은 2007년 이래 거의 고착화되어 있는 양상을 보이고 있다.

PCS(Personal Communication Services)는 이전의 2세대 이동통신기술보다 경제적인 가격으로 고품질의 서비스 제공이 가능한 2.5세대 이동통신기술을 말하며, 1.7GHz ～ 1.8GHz 대역의 고주파수 기술을 사용하여 저주파수 기술(셀룰러시스템: 주파수의 효율적 사용을 위해 특정 구역을 셀로 나눈 후 각각의 셀에서 주파수를 재사용하는 기술)보다 기지국이 더 많이 필요하다는 특성을 지니고 있다.

<표 3> 이동통신 서비스시장 시장점유율(가입자 수 기준)
	2006년	2007년	2008년	2009년	2010년
에스케이텔레콤	50.5%	50.5%	50.5%	50.6%	50.6%
케이티	32.1%	31.5%	31.5%	31.3%	31.6%
엘지유플러스	17.5%	18.0%	18.0%	18.1%	17.8%

* 출처 : 공정거래위원회 의결 제2012-104호 엘지전자의 부당한 고객유인행위에 대한 건

<그림 1>                       단말기 유통구조

* 출처 : 공정거래위원회 의결 제2012-104호 엘지전자의 부당한 고객유인행위에 대한 건

2) 유통구조

(1) 사업자모델과 유통모델

단말기 제조사에서 대리점으로 단말기가 유통될 때 이동통신사를 거쳐 유통되는 단말기는 사업자모델, 대리점으로 직접 공급되는 단말기(<그림1>에서 점선으로 유통되는 단말기)를 유통모델이라고 지칭한다.

사업자모델은 다시 계약모델과 비계약모델로 나눌 수 있는데, 계약모델은 이동통신사가 다른 이동통신사와 구별되는 전략 단말기를 확보할 목적으로 단말기 출시 전부터 제조사와 일정 물량만큼 구입하기로 약속을 한 모델이며 특정 이동통신사에게만 공급되는 전용 단말기인 경우가 많다. 계약모델은 제조사가 대량구매에 대한 대가로 순판가(넷가)로 이동통신사에 공급하므로 넷가모델이라고도 한다.

국내에서는 오픈마켓이 활성화되어 있지 않아 유통모델의 비중이 적고, 다만 단말기 제조사가 재고관리 등 공급망관리(supply chain management) 측면에서 사업자모델 외에 일부 유통모델을 운영하고 있는 실정이다. 현재 이동통신사 일반대리점, 양판점, 제조사 계열 대리점에는 15%가량의 유통모델이 공급되고 있다.

(2) 이동통신사 중심 유통

국내에서는 2세대 이동통신(2G) 표준으로 씨디엠에이(CDMA)방식이 채택되면서 이동통신사의 영향력이 극대화되는 방향으로 단말기 유통구조가 진화하였다. 유심카드 교환이 가능한 지에스엠(GSM)방식과 달리 단말기와 이동통신 서비스가 밀접하게 결합된 씨디엠에이방식에서는 이동통신 관련 산업이 이동통신사의 주도로 움직일 수밖에 없었다. 3세대 이동통신(3G) 서비스(WCDMA)가 시작된 이후에도 단말기 정보(IMEI)제도를 화이트리스트 방식으로 운영하면서 제조사가 이동통신사의 통제 없이 독자적으로 단말기를 유통시키기 어려운 시장구조가 지속되었다.

단말기 정보(IMEI; International Mobile Equipment Identity)는 총 15자리로 구성된 단말기 고유 식별번호로서 단말기 제조시 단말기에 부여된다. 씨디엠에이(CDMA) 방식에서는 단말기 식별번호와 가입자 정보가 단말기에 모두 내장되어 있었으나 더블유씨디엠에이(WCDMA)가 도입되면서 가입자 정보는 유심(USIM)에, 단말기 정보는 단말기 내에 저장되는 형식으로 분리되면서 이동통신사가 단말기 식별번호인 단말기 정보(IMEI)를 관리할 필요성은 축소되었다. 그러나 더블유씨디엠에이 단말기가 도입된 후에도 단말기 분실시 단말기 사용 차단 등의 이용자 보호 측면이 강조됨에 따라 심의일 현재에도 이동통신사가 자신에게 단말기 식별번호를 등록한 단말기만 개통이 가능하도록 하는 단말기 정보(IMEI) 화이트리스트제도를 운영하고 있다. 화이트리스트 제도 하에서는 이동통신사가 단말기 정보의 파악이 가능할 수 있으므로 단말기의 도난, 분실시 이동전화 번호로만 신고해도 단말기 사용을 차단하여 이용자를 보호하는 긍정적인 기능은 있으나, 단말기 공급에 대한 이동통신사의 통제권을 강화함으로써 단말기 오픈마켓의 성장을 어렵게 하는 요인으로 작용하고 있다.

이에 따라 현재 국내에 유통되는 단말기 물량 중 대부분(약 85% 정도)이 이동통신사를 통해 유통되고 있고, 15%의 유통모델에 대해서도 이동통신사가 단말기 정보(IMEI)를 등록해 주어야만 단말기 개통이 가능하므로 모든 단말기는 이동통신사의 관리 하에 유통되는 측면이 있다.

3) 이동통신사에 대한 단말기 보조금 규제

단말기 보조금이란 이동통신서비스 이용계약을 체결하는 조건으로 단말기 구입비용의 전부 또는 일부를 이용자에게 지원하거나 보조하는 것을 의미한다. 방송통신위원회의 단말기 보조금 규제는 이동통신사에 대한 규제이며 단말기 제조사에 대해서는 보조금 규제가 적용되지 않는다. 2000년 6월 단말기 보조금 규제가 도입될 당시에는 단말기 보조금의 전면금지를 이동통신사의 이용약관에 반영하도록 하고, 이를 위반하는 경우에는 전기통신사업법상 금지행위 중 이용약관 위반행위로 제재하였다.

2003년 3월부터 3년간 한시입법으로 단말기 보조금 금지가 법제화 되었고 ‘대리점 의제조항’이 신설됨으로써 대리점이 보조금을 지급하는 경우에도 전기통신사업자가 보조금을 지급한 것으로 보았다. 2006년 3월 단말기 보조금 금지 규제기간이 종료되었으나 2008년 3월까지 단말기 보조금 규제를 연장하였다. 그러나 장기고객의 기기 변경시에는 단말기 보조금을 일정 수준 하에서 예외적으로 허용하였다. 이는 신규가입과 기기 변경 간 보조금을 차별하지 않기 위한 목적이었다. 2008년 3월 보조금규제 일몰 후 단말기 보조금 지급이 합법화되었다. 그러나 방송통신위원회는 2009년부터 이동통신사들에게 소모적인 마케팅비에 사용되는 자금을 연구개발(R&D)과 투자 등으로 전환해 줄 것을 요청하면서 ｢마케팅비 준수 가이드라인｣을 제정하였다. 가이드라인은 매출액 대비 22%까지 마케팅비용을 사용하도록 하는 내용이었다. 또한 2010년 9월 방송통신위원회는 이동통신사들의 보조금 지급행태에 대한 시장조사를 통해 가입자별 차별적 보조금 지급행위에 대해서 전기통신사업법상 이용자 차별행위에 해당하다고 판단하여 제재하였다. 방송통신위원회는 이동통신시장의 가입자 1인당 평균 예상이익을 감안하여 가입자 1인당 27만 원 이상의 보조금을 지급하면 기존 가입자에게 비용부담이 전가된다는 취지에서 이용자 차별로 보았다. 다만, 단말기 보조금 계산시 이동통신사가 소비자에게 직접 제공하는 요금할인 금액은 제외함으로써 기존의 단말기 보조금을 요금할인으로 전환하도록 유도하였다.

구 전기통신사업법 시행령 [별표3] 금지행위의 유형 및 기준

Ⅳ. 이용자 이익저해

5. 부당한 이용자 차별과 관련한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위

가. 전기통신역무의 요금, 번호 및 전기통신설비 등을 다른 이용자에 비하여 부당하게 차별적으로 제공하거나 이를 제안하는 행위

4) 가격 구조

(1) 공급가와 출고가

단말기 제조사는 단말기 도매를 담당하는 이동통신사에게 단말기를 판매하는데, 그 때 가격을 ‘공급가’라 한다. 또한 이동통신사는 대리점에 단말기를 판매하는데 그 때 가격을 ‘출고가’라 한다. 단, 유통모델의 경우 단말기 제조사는 이동통신사의 출고가와 동일한 가격으로 대리점에 단말기를 공급한다.

‘납품가’라고도 표현되나 공급가라는 용어로 통일한다.

(2) 장려금 지급과 단말기 소매가격(할부원금)

<그림 2>                      장려금 지급 구조

* 출처 : 공정거래위원회 의결 제2012-104호 엘지전자의 부당한 고객유인행위에 대한 건

대리점은 장려금의 규모를 고려해 자신의 마진폭을 설정하고 ‘소매가격(할부원금)’을 결정한다. 이 때 대리점이 단말기 가격을 할인해 주는 폭(출고가-소매가격)을 ‘약정외 보조금’이라고 지칭한다.

보통 단말기를 일정 기간 의무약정을 통해 할부구매하기 때문에 업계에서는 소매가격을 할부원금이라 표현한다.

(3) 이동통신사 단말기할인(약정보조금)과 요금할인

이동통신사는 이동통신 서비스 마케팅 수단으로 장려금 외에 소비자에게 직접 단말기할인과 요금할인을 제공한다. 단말기할인과 요금할인은 대리점을 거치지 않고 소비자에게 직접 지급되며, 이동통신사 약관에 계약 내용으로 포함되어 있다.

단말기할인은 단말기 약정가입을 조건으로 단말기 구입대금의 일부를 할인해 주는 것이며, 이동통신사가 대리점을 거치지 않고 소비자에게 직접 제공해주며, 이동통신사 입장에서는 ‘마케팅 비용’에 해당한다. 단말기할인은 약정을 조건으로 한 번에 단말기 값을 할인(이런 경우 중도 해지시 미사용기간분의 할인금액을 위약금으로 납부)해 주기도 하고, 할부가입을 조건으로 매월 단말기 할부대금의 일부를 할인(중도 해지시 기존 할인금액에 대한 별도 위약금 없음)해 주기도 한다. 단말기할인의 규모는 약정 기간별, 단말기 기종별, 사용 요금제 별로 차등 지급되며 구체적인 형태는 이동통신사 별로 다르다. 이를 단말기에 대한 ‘약정보조금’이라고 지칭한다.

SKT는 요금제 별로 단말할인이 차등 지급되고, KT와 LGU+는 약정기간에 따라 단말할인이 차등 지급된다. 또한 LGU+ 스마트폰 요금제의 경우 요금할인만 존재하고 단말할인은 존재하지 않는다.

요금할인은 고객이 이용한 이동통신 서비스 사용요금에서 일정금액을 할인해주는 것을 의미한다. 요금할인은 특정 요금제 가입시 지급되며 가입한 요금제에 따라 차등 지급된다. 따라서 엄밀한 의미에서 요금할인은 단말기 보조금이 아니며 이동통신사의 입장에서는 요금수익에 대한 매출에누리로 계산하여 방송통신위원회의 ‘마케팅비 가이드라인’에도 포함되지 않는다. 그러나 실제 단말기가 판매될 시점에는 요금할인도 단말기 가격할인으로 인식되는 경향이 있다. 이를 반영하여 통계청에서는 통신장비 지출액을 조사할 때 요금할인부분을 통신서비스 지출액의 차감항목이 아닌 단말기 구입비용의 차감항목으로 분류하여 통계를 작성하고 있다.

요금할인을 단말기 가격할인으로 계산하면서 ‘공짜폰’ 등의 용어가 대리점, 판매점에서 사용된다.

<그림 3>            단말기 가격 및 통신요금에 대한 인식

* 출처 : 공정거래위원회 의결 제2012-104호 엘지전자의 부당한 고객유인행위에 대한 건

2. 원고의 행위

서울고등법원 2014.11.21. 선고 2012누24513 판결.

1) 공급가 부풀리기(비계약모델)

이동통신사는 번호이동성 제도, 보조금 규제 폐지로 인해 가입자 유치 경쟁이 치열해져 점점 더 많은 보조금을 지급할 필요가 있자, 제조사에게 점점 더 많은 분담금을 요구하였다. 제조사는 이동통신사의 요구에 의해 분담해야 하는 보조금의 재원을 마련할 필요가 있을 뿐만 아니라 동급의 다른 제조사 단말기와의 위상을 고려하여 그에 맞춰 가격을 책정할 필요가 있었다.

이러한 과정에서 제조 3사는 원고와 협의하여 보조금으로 사용하기 위한 소위 정책비를 포함하여 비계약모델의 공급가를 결정하였는데 넷가를 기준으로 협의를 진행하였으며, 원고 또한 제조 3사가 별도로 정책비를 감안하여 공급가를 부풀리더라도 부풀린 정책비를 모두 보조금으로 지급받을 수 있으므로 공급가 상승에 따른 부담이 없기 때문에 제조 3사의 공급가 부풀리기에 적극적·능동적으로 참여하였다. 제조 3사가 정책비로 조성된 금원을 대리점에 장려금으로 지불하면 대리점에서 일정마진을 취하고, 나머지는 소비자에게 약정외 보조금으로 지급된다.

2) 출고가 부풀리기(계약모델)

이동통신서비스 시장의 보조금 경쟁이 더욱 치열해짐에 따라, 이동통신사의 입장에서 보조금 경쟁이외에도 타 이동통신사와 구별되는 전략 단말기의 확보가 중요한 문제로 부각되었다. 이에 따라 계약모델 방식의 단말기 공급방식이 등장했다.

이동통신 3사는 공급가에 물류비용을 더한 수준에서 출고가를 결정하던 기존 관생과 다르게, 계약모델의 경우 보조금으로 사용하기 위한 소위 정책풀을 포함하여 출고가를 결정하였다. 제조 3사는 원고에게 계약모델을 넷가로 공급하는 것에 그치지 않고, 원고가 결정하는 출고가에 대하여 높은 수준의 출고가 안을 제시하면서 출고가 결정에 적극적·능동적으로 참여하였다.

원고는 계약모델의 출고가와 공급가 차액 상당(정책풀)을 약정외 보조금의 재원으로 사용하였다.

3) 출고가 대비 장려금 비율

피고는 제조 3사에게 겨격품의서를 제출하도록 하여 비계약모델 66개에 관하여 실제 지급된 평균 장려금 액수에서 공급가와 넷가의 차액(부풀려진 사실이 명백한 금액)을 뺀 금액을 통상 지급될 수 있는 장려금으로 보았는데 그것이 평균 출고가에서 차지하는 비율은 12.3%이다. 한편 계약모델 44개에 관하여 위와 같은 방식으로 계산한 결과 그 비율은 10%이고, 비계약모델 66, 계약모델 44개를 합하여 위와 같은 방식으로 계산한 결과 그 비율은 11.4%이다.

원고가 2008. 2.부터 2010. 12.까지 출시한 모델 중 출고가 대비 총장려금(원고 및 이동통신 3사가 지급한 장려금의 합계)의 비율이 12.3%(원고에게 최대한 유리하게 산정된 것이다)를 초과하는 모델은 55종으로서, 대당 평균 장려금은 207,836원으로서 평균 출고가 598,228원의 34.74%(=207,836원/598,228)에 해당한다.

<표 4>  ### 삼성전자 부장에 대한 2011. 8. 22.자 진술조서(소갑 제51호증)

(상략) 게다가 소비자는 싼 것을 싸게 사는 것보다는 비싼 것을 싸게 산다고 할 때 훨씬 많은 구매를 합니다.

(중략)

문) 소비자가 고가의 단말기를 저가로 구매하는 것과 같은 착시현상을 이용한다는 것은 무슨 의미인가요.

답) 간단합니다. 일반적으로 소비자는 출고가로 단말기의 성능을 판단합니다. 그렇기 때문에 출고가가 높은 단말기일수록 좋은 단말기로 생각합니다. 다만 휴대폰에 대하여 잘 아는 소비자는 그렇지 않은 경우도 있습니다.
즉, 계약모델 단말기 출고가에 장려금을 반영하면, 장려금만큼 출고가는 상승합니다. 그런데 소비자는 출고가에 자신이 지급받는 장려금(보조금)이 반영되어 있다는 사실을 모르고 있고, 거기에 단말기 출고가가 높을수록 좋은 단말기라고 생각합니다. 그런데 이때 이동통신사업자가 장려금(보조금)을 소비자에게 지급한다고 [하면] 소비자는 고가의 단말기를 저가로 구매한다고 생각하고 이동통신서비스에 가입합니다. 따라서 고가의 단말기를 보조금을 더 많이 지급받고 싸게 샀다고 소비자가 착각을 하게 되는 것입니다.

### 삼성전자 부장의 진술(소갑 제51호증)과 아래 ### 엘지전자 부장의 진술(소갑 제52호증)은 계약모델의 경우에 대한 설명이긴 하나, 기본적으로 출고가를 높이고 보조금을 지급하여 할인해 주는 방식이 소비자의 착시현상을 유발하여 구매의사를 생기게 한다는 측면에서는 비계약모델과 다를 바가 없다. 또한 착시현상으로 인해 단말기를 많이 팔게 되면 이는 그 단말기를 만든 제조사에게도 유리하므로 제조사의 이해와도 일치한다.

3. 고등법원의 판결

서울고등법원 2014.11.21. 선고 2012누24513 판결.

원고의 행위는 위계에 의한 고객유인행위에 해당하므로, 이 사건 시정명령 중 금지명령 및 과징금 납부명령은 적법하다고 판결했다. 그 이유로 이 사건 단말기 중 현저성 요건이 충족되지 않은 일부 모델이 존재한다고 하더라도, 금지명령은 외형상으로나 실질적으로 하나의 처분으로 분리 가능한 처분이 아니고 일부 모델에 대한 부분이 결과적으로 처분사유에 해당하지 않는데 불과하므로 금지명령이 위법하다고 볼 것은 아니라고 했다. 또한 해당단말기는 소비자의 직접적 피해와 연관된 상품으로 볼 수 있어 관련매출액에는 포함된다고 할 것이어서, 과징금 납부명령이 위법하게 되는 것도 아니라고 판결했다.

그리고 공개명령과 보고명령은 위법하다고 판결했다. 피고는 원고가 제조사와 협의하여 결정한 사업자모델의 판매장려금을 위법하다고 본 것이지, 원고가 제조사와 협의 없이 독자적으로 결정한 판매장려금까지 위법하다고 본 것은 아니기 때문에 원고가 제조사와 협의 없이 한 사업자모델의 공급가와 출고가의 차이까지 공개하도록 하는 것은 비례의 원칙(최소 침해의 원칙)에 반하고, 원고가 제조사와 협의하여 한 사업자모델의 공급가와 출고가 차이를 공개하도록 하는 것은 헌법 제12조 제2항 후단의 ‘진술거부권’이 보장하고 있는 ‘자기부죄금지원칙’에 위배된다고 판결했다.

또한, 보고명령은 공개명령의 보조적인 명령으로 보아서 주된 공개명령이 위법한 이상 보고명령의 필요성도 인정되기 어려우므로, 이 역시 위법하다고 보았다.

Ⅳ. 대상 판결의 분석

1. 쟁점 사항

서울고등법원 2014.11.21. 선고 2012누24513 판결.

서울고등법원은 법 제23조 제1항 및 시행령 제36조 제1항 관련 제4호 나목에 따른 위계에 의한 고객유인행위의 위법성을 판단하기 위한 요건으로 ① 자기가 공급하는 상품 또는 용역의 내용이나 거래조건 인지여부, ② 실제보다 현저히 유리한 것으로 고객을 오인시키는지 여부, ③ 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는지 여부, ④ 공정거래저해성 여부로 보았다.

①과 관련하여, 서울고등법원은 “불공정거래행위에 관한 법상의 관련 규정과 입법 취지 등에 의하면 불공정거래행위에서의 ‘거래’란 통상의 매매와 같은 개별적인 계약 자체를 가리키는 것이 아니라 그보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻하는 것으로 보아야 한다”고 판시했다. 따라서 법 상 자기가 공급하는 상품의 거래조건이란 자기가 공급하는 상품에 대한 것이면 직접 공급하는 단계에서의 거래조건 뿐만 아니라 이후 유통단계에서의 거래조건 형성에 책임이 있는 부분도 포함 한다고 할 것으로 판단했다. 상품에 포함되어 있는 품질, 제조방식, 사용매뉴얼, 원산지, 규격, 제조날짜, 요통기간 및 거래조건 등이 본 위법행위의 판단할 때 거래에 포함되는 사항이다. 이러한 고등법원의 판결은 통신사의 서비스가 휴대폰 단말기와 결합되어서 가격정책이나, 서비스정책이 책정되기 때문에 타당한 판단이라 하겠다. 또한 향후 대두되는 플랫폼 경제, 공유경제와 유통과 같은 복잡한 결합상품과 서비스가 등장하는 시장상황에서 적용할 수 있는 적합한 법적 논리라고 할 수 있다.

대법원 2010.1.14. 선고 2008두14739 판결.

②와 관련하여, 서울고등법원은 “위계에 의한 고객유인행위가 성립하기 위하여 위계 또는 기만적인 유인행위로 인하여 고객이 오인될 우려가 있음으로 충분하고, 반드시 고객에게 오인의 결과가 발생하여야 하는 것은 아니라 할 것이고, 여기에서 오인이라 함은 고객의 상품 또는 용역에 대한 선택에 결정에 영향을 미치는 것을 말하고 오인의 우려라 함은 고객의 상품 또는 용역의 선택에 영향을 미칠 가능성 또는 위험성을 말한다”고 판시했다. “상대방의 착오나 부지를 일으켜 이를 이용하는 것뿐만 아니라 착오나 부지에 빠져 있는 상대방을 이용하는 행위도 위계에 해당 될 수 있다”고 보고, 위계의 요소를 기망, 계략, 술책 뿐 만 아니라 때로는 타인을 유혹하는 경우도 포함된다고 보았다. 즉, 일반적인 사기 개념보다 훨씬 확장된 개념이라 보았다.

대법원 2002.12.26. 선고 2001두4306 판결.

출고가는 높은데 많은 보조금을 지급하여 소비자는 고가의 단말기를 싸게 구입한다는 착각에 빠져 더 강한 구매 욕구를 느끼게 된다. 즉, 소비자는 출고가 대비 할인율이 높은 단말기를 할인 받아 싸게 구매할 수 있다는 착시 현상에 빠지게 된다.

또한 제조사·이동통신사가 마진의 범위 내에서 지급하는 장려금은 정상적이지만, 장려금의 원천이 가격 부풀리기에 의하여 조성된 것이고, 그 가격부풀리기가 제조사와 통신사의 협의 하에 이루어진 것이면 가격담합과 동일한 효과를 초래하여 소비자의 합리적인 상품 선택권을 침해할 가능성이 크다고 판단했다. 이러한 장려금은 소비자를 유인하는 미끼성 내지 위계성 장려금으로 위법한 장려금이라 판단했다.

또한, 위계성 구성요건 중 현저한지의 여부와 관련해서 피고(공정위)는 출고가 대비 적정 장려금의 비율을 12.3%로 보았는데 이는 거래의 실질 및 관행에 비추어 합리적이라고 인정된다. 적정 장려금의 비율을 어느 정도 초과하여야 위계에 의한 고객유인행위에 해당하는지 경제학적으로 분석된 바는 없으나, 이 사건 단말기의 출고가 대비 장려금의 비율은 13.2%부터 62.5%까지 평균 34.74%로서, 위 평균치는 적정 장려금 비율에 비하여 매우 높은 수준이라고 할 수 있다. 이 사건의 제반 사정을 종합해 볼 때, 출고가 대비 장려금 비율이 낮은 경우라 하더라도 장려금의 대부분이 부풀리기를 통하여 조성된 것으로 볼 수 있어 소비자가 실제보다 현저히 유리한 것으로 오인하였을 가능성을 배제할 수 없다고 판단했다. 현저성을 판단할 때 단순한 보조금의 비율만을 볼 것이 아니라 동시에 그러한 현저성으로 말미암은 고객의 오인에 미치는 영향에 대한 판단을 소비자 심리학과 경제학적 이론 토대를 참작하여 이루어져야 한다. 현재 법리는 일반적으로 통용되고 허용되는 한도의 것이 아닌 것이 현저성의 기준이 된다. 하지만 현저성이 고객 오인과 나아가서 고객 유인에 미치는 인과관계의 영향을 판단해야 한다. 이를 위해서는 소비자 경제학적 이론을 참작할 필요가 농후하다고 하겠다. 이 부분과 관련한 논의는 본 논문에서 후술되는 ‘대상판결의 의의와 경제학적 고찰’에서 ‘적정 장려금의 관점’에서 더욱 자세히 분석하도록 한다.

공정거래위원회 의결 2012-106호.

박해식,대법원 재판연구관, 2003

③과 관련하여 서울고등법원은 “위계에 의한 고객유인행위의 객체가 되는 상대방, 즉 경쟁사업자의 고객은 경쟁사업자와 기존의 거래관계가 유지되고 있는 상대방에 한정되지 아니하고, 새로운 거래관계를 형성하는 과정에서 경쟁사업자의 고객이 될 가능성이 있는 상대방까지도 포함된다”고 본 대법원 판결을 인정사실로 보고 원고의 행위가 현재 타 이동통신서비스를 이용하고 있거나 향후 이용할 가능성이 있는 소비자가, 원고의 이동통신서비스를 구매할 가능성이 농후하므로(반드시 구매하지 않아도 좋다), 원고의 행위는 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인한 것으로 판단하였다. 이러한 고등법원의 판결은 불공정거래행위를 공정성과 경쟁제한성을 포괄적으로 포함하는 광의의 정의를 따른다고 볼 수 있다. 일본의 경우에도 유인의 대상이 되는 상대방인 고객은 특정성을 가진 구체화된 경쟁사의 고객 뿐 아니라 경쟁자의 잠재성을 지닌 고객 일반까지 포함하며, 경쟁사의 직접적인 고객이 아니라 간접적으로도 경쟁사가 제공하는 재화와 용역의 잠재구매자 전부를 포함한다고 설명하고 있다. 일본의 판례로서는 프랜차이즈 가맹점의 모집에 대해서 사업자가 되려 하는 잠재자에 대해서 오인시키는 행위도 해당된다고 보았다. 미국의 경우는 FTC(Federal Trade Commission) Act 제5조에 부당한(unfair), 기만적인(deceptive) 방식에 의한 경쟁을 금지하여 행위의 방법적 측면(경쟁수단의 불공정성)에 초점을 기울이고 있다. 즉, 경쟁자의 고객 유인에 한정되지 않는다는 견해로 보는 것이 타당하다 하겠다.

대법원 2002.12.26. 선고 2001두4306 판결.

新一般指定 告示 (1982), 獨占禁止法硏究會報告 (1982).

京都地板 平 3·10·1 判示 第1413號 102頁.

④와 관련하여 서울고등법원은 “위계에 의한 고객유인의 공정거래저해성은, 기만 또는 위계가 가격과 품질 등에 의한 바람직한 경쟁질서를 저해하는 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부를 위주로 판단하였고, 원고가 제조 3사로 하여금 공급가를 부풀리게 하고 원고의 출고가를 부풀려 실질적으로 할인혜택이 없는 보조금을 지급하는 위계행위가 이동통신서비스 가입의 주요한 경쟁수단으로 사용되고, 이러한 원고의 행위는 고가의 단말기를 보조금을 받아 저렴하게 구입하는 것처럼 소비자를 오인시킴으로서 소비자의 합리적 선택을 방해하고, 가격과 품질에 의한 경쟁이 촉진되는 것을 저해하였으므로 공정거래 저해성이 있다”고 판단하였다. 이러한 판결은 본 행위가 불공정거래 중 위계에 의한 고객유인에 해당한다고 정확히 파악한 것으로 보인다. 우리나라의 경우 메리트에 의한 경쟁(품질, 가격, 서비스, 기술 등)에 반하는 고객유인행위에 대해 경쟁수단의 불공정성이 있다고 본다. 이러한 고객유인이 위법성을 가지기 위해서 상대방의 수, 반복성, 전파성, 계속성 등을 사안에 따라 고려하여 판단한다. 위의 서술했듯이, 보조금의 지급이 계속적으로 반복해서 일어났다는 점과 행위 상대방의 수가 휴대폰 구매자(전국규모)이므로, 본 사건 행위의 위법성을 판단하였다. 일본의 경우에도, 공정경쟁저해성을 메리트(merit)에 의한 경쟁관점에서 비추어 볼 때 공정경쟁질서의 왜곡을 초래 하였는지의 기준으로 판단한다. 그 판단의 참고정보로서 행위 대상의 수, 계속성, 전파성, 반복성의 요소를 고려한다. 이러한 법리는 첫 번째 고객의 자유선택을 왜곡시키는가 여부, 두 번째, 경쟁사가 메리트에 의한 경쟁의 참여 가능성에 대한 실제적 침해 가능성 여부에서 공정거래저해성을 판단하고 있다. 미국의 경우는 연방거래위원회(FTC)법 제5조의 기만거래(deceptive practices)의 8개 위법행위를 분류하였고, 정책적 심사기준(Policy Planning Protocol)을 만들고, 불공정성의 성립요건으로 첫째, 공공정책 위반성, 둘째, 비도덕적인 행위, 셋째, 소비자와 경쟁자의 이익 침해라고 가이드 하였다.

1. 오인행위, 2. 혼동행위, 3. 중상행위, 4. 영업방해, 5. 계약위반의 권유, 6. 영업상의 비밀절취, 7. 商事賂物, 8.과도한 경품부판매

2. 대상 판결의 의의와 경제학적 고찰

본 판결은 국내 이동통신시장에서 관행적으로 행하여 오던 출고가 부풀리기에 위계에 의한 고객유인행위로 적용하여 금지한 첫 번째 사례이다. 자유로운 상거래 관행과 사회통념에 의해 거래단계별로 사업자는 스스로 가격을 결정할 수 있고, 또한 장려금도 적정 마진의 범위 내에서 지급할 수 있다. 하지만 본 사건의 통신3사와 제조3사는 독과점적 시장 구조하에 공급가와 출고가를 협의를 통해 조정했고, 이것은 가격담합이며 동시에 소비자를 위계로서 오인시켜 유인한 것으로 나타났다. 고등법원은 이러한 행태에 위법성을 판단하였고, 장려금의 비율도 현저하게 높다고 보아 위법하다고 판단했다. 공정거래위원회는 본 사건의 의결로 아래와 같이 과징금 납부명령을 하였다.

과징금 산출식(LG유플러스)

관련매출액 * 부과기준율 * 감경율

관련매출액: 이 사건 단말기를 구입한 소비자가 원고에게 납부한 이동통신서비스 요금)

부과기준율: 0.6%(원고의 행위는 고가의 단말기를 보조금을 지급받아 저렴하게 구입하는 것처럼 소비자를 오인시킴으로서 소비자의 합리적 선택을 방해하고, 가격과 품질에 의한 경쟁이 촉진되는 것을 저해한 측면이 있는점, 2004년 번호이동성 제도 도입, 2006년 보조금 부분 허용, 2008년 보조금 규제 폐지 과정에서 이동통신사 간 보조금 경쟁이 치열해 지면서 이동통신사의 요구에 따라 제조사 장려금이 증가했고, 제조사는 증가된 장려금을 가격에 반영하는 과정에서 가격이 높아진 측면이 있는 점, 현행 단말기 판매시장은 이동통신사에 단말기 식별번호를 등록한 단말기만 개통이 가능한 화이트리스트제도로 인하여 이동통신사가 주도하는 시장이라는 점 등을 감안하여, 중대한 위반행위 로 봄)

공정거래위원회는 2012. 1. 18. 제2회 전원회의에서, “정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록” 유인하는 이익제공에 의한 고객유인 규정을 적용하였다가, 2012. 3. 14. 제7회 전원회의에서, 이익을 제공한 것이 아니라 이익을 제공하는 것처럼 오인시켰다는 것으로 변경하였다.

감경율: 50% (보조금 지급과 관련하여 방송통신위원회로부터 상당한 금액의 과징금을 부과받은 점, 최열위 사업자로서 타 이동통신사에 비해 단말기 가격협상력이 떨어진다는 점을 감안하여 50%를 감경)

공정거래위원회 2012. 7. 13. 의결 제2012-123호.

1) 적정 장려금의 관점

다만, 적정 장려금의 비율은 어느 정도 초과하여야 위계에 의한 고객유인행위에 해당하는지 경제학적으로 분석된 바는 없다. 공정거래위원회는 출고가 대비 적정 장려금의 비율을 12.3%로 보았는데 이는 단순히 지급된 평균 장려금 액수에서 공급가와 넷가의 차액(부풀려진 사실이 명백한 금액)을 뺀 금액을 통상 지급될 수 있는 장려금으로 보았는데 근거성이 빈약하다.

통상적으로 장려금은 사업자가 마진의 범위 내에서 자유롭게 결정할 수 있는 것인데, 적정의 범위를 법원에서 규정하는 것도 어렵고 적정의 범위를 초과한 부분을 위계에 의한 고객유인으로 위법성을 부여한다는 것조차도 자의적인 법 해석을 낳을 우려가 있다. 이는 자유시장경제체제하에서 자유로운 상행위를 헌법적 가치로 보장하고 있는 바, 경제질서의 문란성과 시장의 실패적 상황을 객관적이고 정확한 잣대로 판단하지 못한다면, 심각한 유통단계에서의 시장위축을 가져올 수 있다. 경제학적으로 적정장려금에 대한 연구와 소비자 유인효과에 대한 객관적인 연구와 지표를 개발 할 필요성이 상당히 존재한다고 하겠다.

2) 소비자 후생의 관점

서울고등법원은 본 사건의 판결문에서 ‘원고(이동통신사)가 출고가 대비 장려금의 비율이 12.3% 이하가 되도록 장려금의 액수를 낮추면서도 출고가를 인하하지 않는다면 최종 소매가격의 상승으로 소비자의 이익이 일시적으로 감소할 수 있지만, 그와 같은 비정상적인 가격은 수요·공급의 원칙에 반하여 종국에는 시장에서 퇴출될 것이므로 장기적으로 소비자의 이익은 감소되지 않는다’라고 판시했다. 서울고등법원의 이러한 판단은 신규휴대폰상품에 대한 일정 금액 이상의 보조금을 전면 금지한 단말기유통법(약칭)의 시행에도 불구하고, 출고가는 기대한 만큼 낮아지지 않았다. 결과적으로 소비자들은 줄어든 보조금에도 불구하고 높은 휴대폰 가격을 지불하게 되었다. 법원의 전망대로 출고가가 낮아지지 않은 이유는 국내 이동통신서비스시장은 몇 개의 사업자가 사실상 지배하는 독과점체제의 시장이라서 관행적이고 묵시적인 가격동조화경향을 가지고 있기 때문이다. 즉, 프리미엄폰의 가격은 소비자에게 고급폰으로서의 인식형성에 큰 영향을 주기 때문에, 경쟁사의 동일수준의 제품에 동조할 수 밖에 없는 구조이다. 또한, 재화와 서비스의 가격은 한번 어느 정도의 가격대를 형성한 후에는 고착화되어 하방경직성이 존재하기 때문에 보조금에 대한 제재에 있어 명확한 가격 및 시장분석을 통한 완전가격경쟁을 유도하는 정책이 반영되지 않는 다면, 소비자에게 미치는 가격인하의 후생효과를 크게 기대할 수는 없다.

전자신문, ET단상, 2015.7.22

수요공급 법칙에 따라 내려가야 할 가격이 어떠한 원인으로 인해 내려가지 않는 현상을 말한다. 임금의 경우 강력한 노동조합, 최저임금제, 장기 노동 계약 등으로 하방경직성이 발생할 수 있으며, 환율의 경우 외국의 재정위기 가능성이 원인으로 작용한다. 또 공급자 카르텔이 가격의 하락을 저지하는 경우에도 하방경직성이 발생할 수 있다.

Ⅴ. 결론

대상 판결은 국내 이동통신시장의 복잡한 유통구조와 사업행위자들의 담합적 보조금 지급을 통한 출고가 부풀리기 현상을 적나라하게 파헤쳐 소비자의 알권리를 충족하고, 해당행위에 대한 시정명령과 과징금부과를 통해 공정거래질서 확립에 큰 획을 긋는 판결이라 하겠다. 또한, 국내 이동통신시장의 독과점 구조 하에서 통신사와 제조사가 결합되어 관행처럼 발생하여 은폐하기 쉬운 불공정거래행위 중 위계에 의한 고객유인에 해당되는 것으로 그 위법성을 밝혔다는 데 큰 의의가 있는 판결이라고 본다. 향후 디지털경제로 표현되는 4차 산업혁명시대에 본 판결이 H/W와 S/W 그리고 서비스 등이 융합된 유통시장에 미치는 시금석적인 효과는 크다고 하겠다. 향후 이러한 복잡한 유통시장에서 발생할 수 있는 불공정거래행위에 보다 산업에 전문화되고 객관적인 경제적 분석을 통한 기준점을 마련할 수만 있다면 공정거래관련 법적 해석과 적용에 명확하고 공정한 근거가 될 수 있을 것이다.

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Goo, Jayoung

Seoul Metropolitan Government

Abstract

Inducement of Customers by Deception under the Fair Trade Act

-Analysis of the case of illegal subsidies of Korean mobile communication industry-

This paper studied the case of illegal subsidies of Korean mobile communication industry. Through the research, the paper tried to consider the meaning of the case from the perspective of Economic laws and Economics. At  the same time, the study provided with a legal proposal from the customer benefits’ viewpoint. Korean mobile communication industry is operated in a highly oligopolistic market initiated by a few of activators which are large and dominant communication companies and cell-phone manufactures. First of all, this research studied price structures and complex supply chain of Korean cell-phone market. After that, the research tried to analyze the controversial issues of the case. Firstly, we studied about determination of illegality related with distinctions of illegal subsidies that were used to induce customers by deception. Secondly, through the comparative law research, we studied about the range of objects of the action which is inducement customers by deceptive subsidies. Thirdly, through the comparative law research, we examined the level of hindrance to fair trade market caused by this deceptive inducement of customers. Moreover, we proposed that it is necessary to build the legal and theoretical reference point of appropriate subsidies from the economical perspectives. Finally, from the consumer economics viewpoint, we examined the effect of price discounting on the consumer benefits in the cell-phone market caused by the judgment. In the context, it is frequently happened for them to fix the subsidies in collusion. The research of the case will be well applied with the case of deceptive inducing customers in complex supply structures in the 4th industrial revolution period.

key word: subsidy, deceptive inducing customer, Economic laws, unfair transaction, mobile communication

투고일: 4/20 심사완료일: 6/11 게재확정일: 6/22