농지법 개정론

-농지취득자격증명, 임대차 및 처분의무를 중심으로

금태환

영남대학교 법학전문대학원 교수.

목차

I.  서

II. 농지취득자격증명에 관하여

III. 임대차에 관하여

IV. 처분의무의 통지와 처분명령에 관하여

V. 결론

국문 초록

현행 농지법은 1949년에 제정된 농지개혁법을 모태로 하여 1996년부터 시행되었으며, 큰 틀에서 농지개혁법의 테두리를 벗어나지 못하였다. 농지의 취득에 관하여 농지개혁법은 소재지 관서증명을 요구하였고, 농지법은 농지취득자격증명을 요구한다. 양자는 경자유전의 원칙을 달성하기 위한 제도이고 심사기준에서나 증명으로 기능하고 있는 점에서 비슷하다. 그러나 현실에 있어서 농지취득자격증명은 소재지관서증명보다 경자유전 측면에서 제대로 기능하지 않고 있다. 교통·통신의 발달, 농업기계화의 진전 등으로 인하여 소재지관서증명(1986년 농지매매증명으로 이름이 바뀜)의 형식적 심사요건이던 거주요건, 통작거리 요건이 폐지되자 누구든지 농지를 소유할 수 있다는 의식이 팽배하였고, 농지취득자격증명의 심사 기준으로 영농장비 등의 확보방안을 요구하는 영농계획서를 요구하고 있어, 실제적으로는 영농계획서만 제출하면 농지를 취득할 수 있게 되었다. 더구나 농지취득 즉시 한국농어촌공사에 임대위탁만 하면 그 기간 동안 농지를 소유할 수 있게 되어 농지취득자격증명의 심사가 불필요할 정도가 되었다. 농지취득자격증명이 형식적이고 의례적인 절차가 되어 버린 것이다. 그리하여 본 논문은 농지취득자격증명을 「농지취득 허가」로 바꾸어야 하고, 심사기준은 “실경작 여부”여야 한다고 주장한다. 행정관청은 실경작 여부를 적극적, 실질적으로 심사하여야 하고, 소극적으로 증명하여서는 아니된다.

농지 임대차에 관하여 본 논문은 임차인의 권리보호에 관한 것보다 임대차의 허용범위에 관하여 주로 논의한다. 경자유전 원칙의 논리적 귀결은 임대차 금지이다. 농지개혁법이 그러하였다. 농지법도 농지개혁법을 이어 받았지만, 임대차 허용범위를 넓혀 ①농지이용증진사업의 경우, ②한국농어촌공사에 임대 위탁하는 경우, ③60세 이상이 되고 5년 이상 농업경영에 이용하던 농지를 임대하는 경우도 임대차를 허용하고 있다. 농지이용증진사업은 농지의 유동화나 효율적 이용을 위하여 효과적인데도 불구하고 재량으로 되어 있어 그 시행이 지연되고 있다. 한국농어촌공사에의 임대 위탁도 문제이다. 한국농어촌공사에의 임대 위탁이 농지이용증진사업과의 관계 하에서 이루어지는 것이 아닌, 우연적· 단편적 임대에 불과하여 농지의 효율적 이용과는 전혀 상관이 없다. 단순히 개인에게 임대할 것을 한국농어촌공사에 임대하도록 강제하는 것밖에 아니다. 경자유전의 원칙은 농업의 규모화, 농지의 유동화, 농지의 효율적 이용이라는 시대적 요구에 따라 변용되어야 한다. 그러한 의미에서 경자유전의 원칙은 농지의 취득 단계에서 엄격히 요구되어야 하고, 취득 이후 농업인 간에는 융통성있게 운영될 수 있어야 한다. 그리하여 본 논문은 농지이용증진사업이 의무적으로 시행되게 하고, 한국농어촌공사의 임대위탁은 농지이용증진사업과의 관계 하에서만 이루어지게 하고, 농업인간의 임대차는 자유로이 이루어지도록 주장한다.

농지법은 자기의 농업경영에 이용하지 않는 토지에 대하여는 처분의무를 부과하고, 이에 따르지 않을 경우 처분명령을 발한다. 필자는 자기의 농업경영의 기회를 주어야 할 경우와 그렇지 않은 경우를 구분해서 전자의 경우에는 바로 처분의무를 통지할 것이 아니라 시정명령이나 농업경영명령을 먼저 발령하고 이에 따르지 않을 경우 처분명령을 발하고, 후자의 경우에는 바로 처분의무의 통지를 해야 한다고 주장한다. 전자의 경우나 후자의 경우 처분명령의 유예제도는 폐지한다. 전자의 경우에는 처분명령의 유예는 필요하지 않고, 후자의 경우 시정의 기회를 부여할 여지가 없고 불법을 합법으로 전환시켜 주기 때문이다. 그리고 처분의무는 소유권의 본질적 침해에 해당하므로 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 그 부과는 최대한 신중하여야 함을 주장한다.

주제어: 농지법 개정, 농지취득자격증명, 농지 임대차, 처분명령, 경자유전 원칙

I. 서

현행 농지법은 1949년에 제정된 농지개혁법을 모태로 하여 1996년부터 시행되었다. 농지개혁법 이래 현재까지 많은 사회적, 경제적 변화가 있었고, 농지법 체계는 그에 대응하여 왔다. 그 대응은 적절하였는가. 농지법은 규범력을 갖고 있으며, 그것은 실효적인가. 유감스럽게도 그 대답은 부정적이다. 경자유전은 헌법에만 선언되어 있으며, 농지법은 이를 구체화하지 못하고 있고, 농지취득자격증명은 유명무실한 제도로 전락하였고, 농업현실의 50% 넘는 임대차는 농지법 위반의 임대차이며, 농업경영을 하지 않는 경우 발생하는 농지의 처분의무는 거의 우격다짐이다.

이런 현실에서 비분강개나 대증요법만으로는 문제를 해결할 수 없다. 차분하게 근원을 살피면서 균형된 시각으로 문제에 접근해야 한다. 필요하면 외국의 법제도 참고해야 한다. 이 논문은 농지법 중에서 농지취득자격증명, 임대차 그리고 처분의무를 중심으로 각각의 문제를 분석하고 나름대로의 개정안을 제시해보고자 한다.

II. 농지취득자격증명에 관하여

취지와 연원

농지법은 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 농지를 소유하지 못한다고 하고(제6조 제1항), 농지를 취득하기 위해서는 농지취득자격증명을 발부받아야 한다고 규정한다(제8조 제1항). 이를 종합하면 농지취득자격증명은 농업경영을 담보하기 위한 제도로 이해되나, 농지취득자격증명을 발부받기 위해서는 영농계획서를 작성하여야 하는 경우와 그렇지 않은 경우가 있는 것으로 미루어 보면(제8조 제2항), 농지취득자격증명은 농지를 취득한다는 사실의 증명 기능도 하고 있다고 볼 수 있다.

농지취득자격증명은 농지개혁법 상의 소재지관서증명에서 연원한다. 농지개혁법은 농가아닌 자의 농지, 자경하지 않는 사람의 농지 등을 정부가 매수하여, 현재 자경하는 사람에게 분배하며, 분배받지 않은 농지나 상환을 완료한 농지는 소재지관서증명을 얻어 매매할 수 있게 한다(농지개혁법 제19조). 소재지관서증명을 발급하기 위해서 1950년 농지개혁법 시행규칙 제51조는 “자작지 또는 상환완료 여부”, “소유한도 초과여부”,“매수하려는 이유”를 심사하게 하고 있을 뿐 매수인이 농가이어야 하는지 여부에 관해서는 분명하게 규정하고 있지 않다. 그러나 농지개혁법상 농가만이 농지를 분배받을 수 있고, 자경하지 않은 자의 농지는 매수대상이었으므로 농지를 매수하기 위해서는 자기의 농업경영 요건이 필요하였다고 본다. 1986년의 농지임대차관리법에 이르러 소재지관서증명은 농지매매증명으로 이름이 바뀌는데(농지임대차관리법 제19조), 1990년 그 시행령과 시행규칙에서는 농지매매증명의 발급요건으로서 통작 거리 내에 있는지, 영농능력, 영농장비 보유실태, 소유한도 초과 여부, 실 거주 요건 구비여부 등을 심사하게 하고 있다(시행령 제23조, 시행규칙 제9조). 농지매매증명은 자기의 농업경영을 확보하기 위한 심사제도라고 볼 수 있다.

*영남대학교 법학전문대학원 교수

농지개혁법은 대상토지를 법 시행 당시에 매수할 뿐이고 이후 계속하여 매수하는 것은 아니다.(같은 취지: 고창현, “경자유전의 원칙과 비농민의 농지소유”, 「민사법학」 제8호, 한국민사법학회, 1990.4, 170면).

같은 취지: 이은희, “농지개혁의 의미와 한계”, 「법학연구」 제21집 제1호, 인하대학교 법학연구소, 2018.3, 172면.

농지법에 이르러서는 농지를 취득하기 위해서는 통작 거리, 소유한도, 실 거주 요건이 사라졌지만, 농업경영계획서를 작성하여 농지취득자격증명을 발부받게 하고, 농업경영계획서에는 노동력 및 농업 기계·장비·시설의 확보 방안등을 포함하게 한다(제8조 제2항). 이러한 연혁을 살펴볼 때 농지취득자격증명도 소재지관서증명, 농지매매증명과 같이 자기의 농업경영을 담보하는 제도라 할 수 있다. 농지취득자격증명은 경자유전원칙을 실행하는 사전적 규제이며  행정력의 한계로 사후규제가 그 기능을 다하지 못하는 점을 고려하면 농지거래에 있어서 가장 중요한 제도라 할 것이다.

2. 법적 성격

농지취득자격증명은 행정청이 행하는 행정작용으로서 국민의 권리의무에 영향을 미치는 행정작용이므로 행정행위에 해당한다. 문제는 이것이 강학상의 허가냐, 인가냐, 확인이냐 하는 점에 있다. 농지취득이라는 행위를 일반적으로 금지하다가 특정한 경우에 해제하는 것이라기보다는 당사자가 맺은 농지매매계약의 효력을 완성시키는 것이며, 자기의 농업경영을 확보하려는 입법취지에서 볼 때 단순한 사실을 확인하는 것은 아니라고 할 것이므로 인가라고 보는 것이 타당하다. 대법원은 농지취득자격증명없는 농지매매계약의 효력에 관하여 그 유효성을 인정하고 농지취득자격증명은 단순히 등기요건이라는 견해를 취하는데, 이는 확인행위설의 입장인 것으로 보인다. 그러나 농지취득자격증명을 발급하기 위해서는 농업경영계획서를 심사하여야 하고  이 경우 신청자의 영농의지까지 포함되므로(농지법 시행규칙 제7조 제3항 제7호) 확인행위로 보기는 어려울 것이다.

인가없는 농지매매계약의 효력을 유동적 무효라는 하는 견해는 인가설의 입장에 서 있는 것으로 보인다(송재일, “농지거래에 관한 법적 연구”, 서울대학교 대학원, 박사학위 논문, 2010.2, 226면).

대법원 1998.2.27. 선고 97다49251 판결.

다만 영농계획서의 작성이 없는 농지취득자격증명신청의 경우 그 증명은 확인의 성질을 가지게 될 것이다. 이러한 영농계획서의 작성이 없는 농지취득자격증명신청은 자기의 농업경영 심사라는 취지와 무관하므로 농지취득자격증명없이 농지를 취득하는 것으로 하는 것이 타당할 것이다.

3. 문제점

가. 농지에 관하여 규모화, 법인의 농지 소유 확대 필요, 교통・통신의 발달로 인하여 농지 취득 요건을 완화할 필요는 있지만 어떠한 변화과정을 거치더라도 변할 수 없는 원칙은 “농지를 취득할 수 있는 사람은 정말 농지를 이용하는 사람으로 한정해야 한다”는 사실이다. 그러나 현실은 그러하지 아니하다.

高木 賢 변호사는 이것이 일본 농지법 개정과정에서 지켜져 온 원칙이라고 한다(高木 賢, 農地法, 大成出版社, 2011. 1頁). 일본의 이 원칙은 한국에서의 경자유전의 원칙이라고 할 수 있다.

나. 농지법은 농업경영계획서를 심사하여 농지취득자격증명을 발부하게 하는데 농업경영계획서에는 노동력이나 영농장비 등의 확보 방안만을 요구하고 현실적인 확보를 요구하고 있지 않다. 확보하겠다고 하였다가 나중 그러하지 아니하여도 방법이 없다. 확보 방안을 심사하니 의례적이고 형식적인 심사밖에 될 수 없다. 취득자가 정말 영농을 할 사람인지 여부의 기준이 농지법상으로 제시되지 않고 있다.  행정청은 서류로서 확인이 가능한 면적 등을 제외하고는 신청자가 기재하는 영농계획서의 내용대로 진행될 것이라고 추정할 수밖에 없다. 농지법 시행규칙이 「신청자의 연령·직업 또는 거주지 등 영농여건」(제7조 제3항 제6호), 「신청자의 영농의지」(제7조 제3항 제7호)를 종합적으로 고려하게 하고 있으나, 농지개혁법 당시의 소재지관서 증명 시에 요구되는 거주지 요건이나 통작 거리 요건(1990. 12. 4. 농지임대차관리법 시행규칙 제9-10조)이 폐지된 마당에 거주지나 영농의지를 어떻게 판단해야 할지 명확한 기준도 없다. 이렇게 심사의 실질적 요건의 부존재로 인하여 농지취득자격증명 제도가 유명무실하다고 할 수 있다.

김수석, 「농지처분명령 운용실태와 개선과제」, 농촌경제연구원 정책보고서, 2011. 12, 9-10면.

다. 농지취득자격증명의 성질은 인가라는 적극적 행위인데 운용은 확인이나 거쳐야 할 절차 정도의 소극적 성격을 가진 것으로 이해된다. 농지취득자격증명은 경자유전의 원칙을 달성하는 초입이며, 자작농·가족농을 보호하는 수단이다. 발급관청의 상당한 숙고가 필요하다. 농지법 시행령은 신청받은 날로부터 4일 이내로 처리하게 한다(제7조 제2항). 그 처리기간이 부당히 짧은 것도 문제이지만 농지법 시행령이 농지취득자격증명을 얼마나 손쉽게 생각하는지를 알 수 있다.

라. 농지법 제8조 제4항은 「농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다」라 규정하여 농지취득자격증명이 마치 등기할 때 첨부하여야 할 서류의 하나인 것 같이 보이게 한다. 이것은 오해를 유발하는 조항이지만, 경자유전의 원칙을 지키는 농지취득자격증명의 법적 성질을 다르게 하지 않는다. 이 조항은 부동산등기법에 있어야 할 단순한 절차상의 규정에 불과하다.

이를 근거로 대법원의 농지취득자격증명 등기요건설이 나오게 된다.

4. 개정

가. 농지취득자격증명을 “농지취득에 관한 허가”로 바꾸어야 한다.

농지법 제8조 제1항 본문을 「농지를 취득하려는 자는 ・・ 농지취득자격증명을 발급받아야 한다」에서 「농지를 취득하려는 자는 ・・ 농지취득에 관한 허가를 받아야 한다」로 바꾼다.

이 경우의 허가는 강학상의 인가이다. 그럼에도 허가라는 용어를 사용하는 것은 심사의 강도를 높이기 위함이다. 행정청은 허가 요건에 관하여 실질적인 심사를 해야 한다. 독일 토지거래법은 농지거래 “인가”라고 하고, 일본 농지법은 농지취득 “허가”라고 하나, 실질은 모두 인가이고, 실질적 심사를 한다. 농지취득 허가는 농지 취득 후에 자기의 농업경영이 이루어질지 여부에 대한 확실하고도 엄격한 심사로서 이루어져야 한다.

「Gesetz über Massnahmen zur Verbesserung der Agrarstraktur und zur Sicherung land- und forstwirtschaftliche Betriebe」(약칭하여 Grundstückverkehrgestz-GrdstVG라 한다) 제2조.

일본 농지법 제3조.

高木 賢, 前揭書 , 107頁.

나. 심사기준은 실경작 여부이다.

영농계획서에 의한 심사 및 실제 영농장비 등의 구비여부를 심사하여 실경작을 담보할 때 허가되어야 한다. 실경작할 것이 분명하고 노동력과 영농장비를 갖추었을 때 농지취득이 인가되어야 한다. 신규 영농의 경우에는 취득 후 영농여부가 재확인되어야 한다.

다. 실경작을 요구하고 농지취득자격증명을 농지취득 인가로 개정한다고 하더라도 비농민의 농지 소유 증가라는 문제가 일거에 해결되는 것은 아니다. 그러나 진입단계에서부터 문제를 하나하나 풀어야 한다.

라. 실경작을 요구하므로써 도시 자본의 농지에의 투자가 어려울 것이나 경자유전의 원칙을 지키는 득이 실보다 더 크다.

마. 농지취득자격증명 요구를 완화할 필요가 있는 경우 그 요건 자체를 완화할 수도 있고, 그 적용의 예외를 규정할 수도 있는데, 농지취득자격증명의 취지를 그대로 유지하기 위해서는 후자의 방법이 더 나을 것이다. 예를 들어 농지법 제18조에 따른 농지이용증진사업 시행계획이 고시되어 이루어지는 등기의 경우 농지취득자격증명의 요구에 대한 예외를 인정하는 것과 같다.

그러나 현행 농지법의 해석으로는 농지이용증진사업의 경우 제8조가 그에 대하여 농지취득자격증명 요구의 예외를 규정하지 않고 있다.

바. 농지법은 농지의 소유(제6조)와 농지의 취득(제8조)을 구분하여 규율한다. 농지를 취득하면 곧 이어 소유가 되는데 굳이 농지의 취득과 소유를 구분하는 이유는 분명하지 않다. 농지의 취득에 관해서만 규정하고 농지의 소유에 관해서 규정하지 않는 독일의 토지거래법이나 일본 농지법과는 입법태도가 다르다. 이는 취득 이후에도 자기의 농업경영을 요구하고 그에 따르지 않으면 처분의무를 부과하는 등 소유 중의 규율이 필요하다는 생각에서 비롯된 것으로 보인다. 그러나 이러한 입법태도는 취득과 소유라는 원인과 결과 양 측면을 따로 규율함으로써 혼란을 야기할 수 있다. 농지법 제6조는 농업경영에 이용하거나 「이용할 자」도 농지를 소유하게 하여 앞으로 영농을 할 사람도 농지를 소유할 수 있게 한다.  그러면서 농지법 제10조는 농업경영에 「이용하지 아니하는」 경우 처분의무가 발생하게 한다. 법문상으로는 영농을 할 계획으로 농지를 소유하고 있으나, 한편으로는 아직 영농을 하지 않는 경우 그 농지를 처분해야 한다. 그리하여 제6조와 제10조는 충돌하게 된다. 이는 취득과 소유를 분리하여 규정함으로써 발생하는 문제이다. 소유 중에 발생하는 문제는 굳이 소유라는 규정을 두지 않고 소유 중의 의무부과로서 처리될 수 있는 문제이다. 농지의 소유에 관한 제6조는 반드시 둘 필요가 없고, 굳이 둔다면 제1항을 「농지 소유자는 농지를 자기의 농업경영에 이용하여야 한다」로 개정하는 것이 나을 것이다.

취득과 소유를 분리함으로써, 즉 소유를 특별히 규정함으로써 발생하는 또 하나의 문제는 농지 임대차의 경우 단순히 임대차가 허용되기 때문에 소유가 인정되는 것이다(예를 들어, 농지법 제23조 제1항 제4호의 은퇴자의 경우). 즉 현재의 농지법은 “농업경영=소유”라는 등식을 취하고 있고, 농업경영을 하지 않는 경우 예외적으로 농지를 소유하게 하고 있는데(제6조 제2항), 이와는 별도로 임대가 허용되는 경우에는 그 기간 동안 소유를 허용하게 하기 위하여 제6조 제3항을 별도로 두고 있다. 농지취득에서 농업경영을 요구하고 취득이 곧 소유이니 소유에 관한 조항은 두지 않고 임대를 허용하는 규정을 둔다면, 굳이 제6조 제3항과 같은, 그 소유를 정당화하는 규정은 불필요할 것이다.

사. 농지법 제8조 제4항은 등기절차에 관한 규정이므로 농지법에서는 삭제한다.

III. 임대차에 관하여

경자유전의 원칙과 임대차

헌법은 제121조에서 국가는 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력해야 하며, 소작제도는 금지되고, 임대차는 “농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정”된다고 한다.

농지법은 영농을 할 자만이 농지를 취득하게 하고, 자기의 농업경영에 이용하는 자만이 농지를 소유할 수 있게 하며, 자기의 농업경영에 이용하지 않는, 즉 임대차는 금지하되 예외적으로 허용한다. 자기의 농업경영에 이용하는 자만이 농지를 소유할 수 있다는 경자유전 원칙의 논리적 귀결은 임대차 금지이고 예외적 허용이다. 이러한 의미의 경자유전 원칙은 명문 규정의 존재여부와 상관없이 제헌헌법이래 지켜져 온 것이다. 임대차의 법률에 의한 허용은 1980년 헌법에서 처음으로 명문화되었는데 이는 봉건적 소작제도는 소멸된 상태에서 농업의 규모화, 농지의 유동화, 농지의 효율적 이용이라는 사회적 필요를 수용한 것이라 볼 수 있다. 현재 농지법은 한국농어촌공사의 농지은행사업을 통한 경우를 제외하고는 극히 제한적으로 임대차를 인정하고 있다(농지법 제23조).

명문화 된 것은 1980년 헌법부터이다.

`

2. 문제점

그런데 농업현실은 농지임대차의 많은 부분이 농지법을 위반한 불법임대차이고 그러한 의미에서 농지법은 실효성을 상실하고 있다. 2016년 임차농지 비율은 50.0%인데, 농촌경제연구원에서 3개의 대표 지역의 임대차 사례를 조사한 결과 농지법에서 허용하는 임대차는 조사대상 임대차 농지의 42%에 불과하다. 즉 불법 임대차가 58%나 된다는 뜻이다. 농지 임대차에 관해 근본적 해결이 요망되는 이유이다.

통계청, 농가경제조사, 2016.

채광석, 「농지의 효율적 이용을 위한 농지임대차 관리방안」, 한국농촌경제연구원 연구보고서, 2016. 10, 요약 v 참조.

현재 우리나라에서는 농지 임차인의 경영안전성 보장이나 투하자본의 회수를 위한 임차인 보호에 관하여 논의가 많이 이루어지고 있다. 그것도 중요하지만 여기서는 임대차의 허용 범위에 관하여 중점적으로 논의해보기로 한다.

예를 들어, 정경미, “농지임대차법제의 개선방안에 관한 연구”, 「국제법무」 제5권 제1호, 제주대학교 법과정책연구소, 2013.

3. 임대차의 허용 범위

농지개혁법은 임대차 등을 금지하면서도 「질병, 공무, 취학등 사유로 인하여 일시 이농한 자의 농지」의 경우에는 임대차를 허용하였다(제17조, 제5조 제2호 제1항 단서). 이후 농지임대차의 허용범위는 그대로 진행되어 오다가, 농지법에 이르러 위 사유 이외에 ①농업경영을 하지 않아도 농지를 소유할 수 있는 경우(제23조 제1항 제1호), ②농지이용증진사업 시행계획에 포함된 경우(제23조 제1항 제2호), ③농어촌공사에 위탁하여 임대하는 경우(제23조 제1항 제6호-제7호) 등을 허용사유로 하고 있다. 농지이용증진사업은 농지의 장기 임대차, 장기 사용대차에 따른 농지 임차권 설정을 촉진하는 사업 등을 말하며(농지법 제15조), 이를 시행하기 위한 계획이 농지이용증진사업 시행계획이다.

농지의 임대차가 허용되는 이유는 농지의 규모화가 소유권이전에 의한 방법보다 임대차에 의한 방법이 수월하고, 농지의 유동화를 촉진하며, 그러한 의미에서 농지의 효율적 이용이 도모된다는 데 있다. 농지의 임대차를 허용하기 위해서는 경자유전의 원칙이라는 허들을 넘어야 한다. 경자유전의 원래 모습은 농지를 경작하는 사람은 소유자 자신이어야 하기 때문이다. 경자유전의 원칙은 가족농, 자작농을 보호하고자 하는 데에 취지가 있다. 농지개혁법이 시행되던 시기와는 달리 이제는 지주 제도나 소작 제도의 문제는 어느 정도 해결되었다고 할 수 있다.  그렇다면 가족농, 자작농의 보호에 겸하여 임대차의 허용 범위가 넓어진다 하더라도 경자유전의 원칙이 허물어지는 것은 아니라 할 것이다. 일본에서는 농지취득 시에 농업경영을 담보하기 위한 엄격한 심사가 이루어진다. 그러면서도 농지법에서 임대차를 제한하지 않고, 또한 농지법에 따른 임대차 외에 농지법 상의 제한에서도 비교적 자유로운 경영기반강화촉진법 상의 농용지이용권설정등촉진사업에 따른 임대차를 인정하며(일본 농업경영기반강화촉진법 제17조-제27조), 후자의 이용율은 다음 도표가 보여주는 것과 같이 농지법에 따른 임대차보다 월등하게 많다.  이것은 경자유전 원칙의 융통성있는 운용이라 볼 수 있다.

물론 임대차를 소작제도의 하나로 보는 견해가 있을 수 있으나, 현재에 있어서는 신분적 예속관계가 이루어지지 않고 있고, 고율의 소작료나 임대인에 의한 임차권의 박탈등의 문제는 없다는 점에서 임대차와 소작은 다르다. 반대설도 있다(사동천, “소작제 금지의 원칙”, 「법학논총」 제24권 제2호, 조선대학교 법학연구원, 2017).

高木 賢, 農地制度何が問題なのか, 大成出版社, 2008, 46頁에서 재인용.

우리나라는 임대차를 예외적으로만 허용하고 오로지 농지법 상의 임대차 하나로 규율하려 한다. 특별법을 만들자는 주장이 있으나 이는 임차인의 보호를 농지법보다 강화하자는 주장이다. 일본의 경영기반강화촉진법에 의한 임대차는 농지법의 구속에서 벗어나 당사자 간의 자유로운 계약을 인정하고 있다. 그러면서도 농지의 취득은 엄격히 농업인에게 한정하고 있다. 자작농주의를 포기하였다는 일본이 농지의 취득면에서는 오히려 경자유전의 실질을 더욱 잘 지키고 있다. 이에 비하여 우리나라의 농지임대차는 매우 제한적으로 규정하고, 임차인 보호에 중점이 있으나 임대차의 현실을 실효적으로 규율하지 못하고 있다. 비농업인의 농지취득도 수월하다. 경자유전의 원칙 면에서 보면 임대차를 제한하면서도 그 실질은 일본보다 더 후퇴되어 있다. 농지취득 단계에서의 심사의 엄격성이 일본과 다르기 때문이다.

채광석, 앞의 논문, 요약 vii.

예를 들어 기간의 강제, 해약의 제한 등이 없어진다.

高木 賢, 詳解新農地法, 大成出版社, 2010 머리말 참조.

나. 우리나라에서도 농지이용증진사업은 농지임대차를 허용한다. 그러나 농지이용증진사업이나 그에 따른 임대차는 제대로 기능하지 않고 있다. 이에는 2가지 이유가 있다. 첫째는 농지이용증진사업이 농지법에 규정되어 있을 뿐 시행은 미미하다. 농지법 제15조가 그 시행을 재량사항으로 규정하고 있기 때문이다. 둘째 그러한 임대차를 인정한다고 하더라도 농지법 상의 임대차와 동일한 효력을 가지기 때문에 임대인으로서는 특별한 메리트가 없어 임대유발 요인이 없다.

2016. 7. 설문조사에 따르면 농지이용증진계획이 수립되어 있지 않거나 제대로 시행되지 않거나 아예 모르는 시·군이 전체 조사의 80%를 차지한다(김수석, 「농지은행사업 개편을 통한 농지이용 효율화 방안 연구」, 한국농촌경제연구원 연구보고서, 2016.11, 177면). 포항시, 경산시 등도 이에 속한다(농지담당자와의 면담, 2018. 4).

농지이용증진사업에 따른 임대차는 농지이용증진사업 시행계획에 따른 농업인간의 임대차라고 할 수 있는데 이것이 제대로 작동하면 우리나라에서 불법 임대차의 상당수를 차지하고 있는 농업인간의 농지법 상의 요건 미충족 임대차를 해결할 수 있다. 하루 빨리 농지이용증진사업이 활성화되고 그에 따른 임대차에 대한 특례가 인정되어야 할 것이다.

다. 한국농어촌공사는 영농규모의 적정화, 농지의 효율적 이용, 농업구조개선 및 농지시장과 농업인의 소득 안정 등을 위하여 농지은행사업을 하는데(한국농어촌공사 및 농지관리기금법 제10조제1항 제5호), 그 사업 중의 하나가 임대 수탁사업이다(동호 라). 농지법은 제6조 제1항에 따라 개인이 소유하고 있는 농지를 한국농어촌공사에게 임대를 위탁하면 임대를 허용한다. 농지법은 제6조 제1항은 농업경영을 하거나 할 사람이 농지를 소유할 수 있다는 규정이다. 즉 농업경영을 하고 있거나 심지어 농업경영을 하려는 예비영농자도 임대를 위탁할 수 있다. 여기에는 세가지 문제가 있다. 첫째 이러한 임대가 농지이용증진계획과의 관계하에서 이루어지고 있지 않다는 사실이다. 한국농어촌공사의 임대 수탁사업이 개별적 우연적 장소에서 이루어지므로 이 사업의 원래 목적인 영농규모의 적정화, 농지의 효율적 이용, 농업구조개선 및 농지시장과 농업인의 소득 안정과 거리가 멀어질 수 있다. 이렇게 되면 한국농어촌공사를 통하여 임대하는 것이나 농업인 개인 간에 이루어지는 임대차나 큰 차이가 없게 될 수 있다. 둘째 예비 영농자의 농지의 임대 수탁 허용이다. 이는 도시자본의 농업 유입을 촉진하는 목적을 가졌다고 하지만 경자유전의 원칙을 심하게 훼손한다. 누구든지 장차 영농하겠다고 하면서 영농계획서를 제출하고 농지취득자격증명을 받아 농지를 취득하여 한국농어촌공사에 농지를 임대하는 길을 열어주게 된다. 셋째 한국농어촌공사에의 임대 위탁이 비농민의 농지 소유 문제를 해결하는 근본 수단이 아니라는 점이다. 농지법의 근본 원칙은 농업경영을 하는 사람이 농지를 가지게 한다는 것이다. 그런데 한국농어촌공사에 임대만 위탁하면 비농업인이라도 언제든지 농지를 소유할 수 있게 된다. 한국농어촌공사는 비농업인이 농지를 소유하는 통로로 이용되고, 그로 인하여 농업인의 농지소유를 더욱 힘들게 만들고  한국농어촌공사를 통한 임차 농가의 양산만을 초래할 따름이다. 자칫하면 임대차 위탁 사업이 비농업인의 농지소유를 방조하여 오히려 경자유전의 원칙을 크게 해하는 결과를 가져 올 것이다.

현재의 한국농어촌공사의 농지은행 사업 중 임대사업은 영농보장과 농지규모화사업에 중점을 두고 있는 듯하고 농지이용효율화로의 사업 중점전환이 필요하다(김수석, 앞의 “농지은행사업 개편을 통한 농지애용 효율화 방안 연구”, 36-40면·86-87면).

4. 불법임대차가 발생하는 원인

현재 불법 임대차가 발생하는 원인은 다음 도표가 보여주는 것과 같이 ①농업경영을 위하여 농지를 취득한 자가 임대가 허용되지 않음에도 임대하는 경우, ②비농업경영이더라도 농지를 소유할 수 있고, 단 그 요건으로 임대가 필수적인데 임대하지 않거나 임대방법으로서 한국농어촌공사에 위탁하지 않는 경우, ③농업경영을 빙자하여 농지를 취득하여 임대하는 경우로 나눌 수 있다.

농업경영 취득 (농지법 제6조 제1항)			비농업경영 소유			농업경영빙자취득
소유자의 농업경영	임대 허용		임대 자유(농지법 제6조 제2항)	임대 필수(농지법제6조 제3항, 제7조 제4항)		통상 임대
	적법	①불법		적법	②불법	③불법

①의 경우는 농업인 간에, ②의 경우는 한국농어촌공사에 임대 위탁하여야 하는데도 그러하지 않은 경우로서 모두가 적법 취득자이어서 ③에 비하여 비난가능성이 비교적 적은 반면에, ③의 경우는 비난가능성이 높다고 할 수 있다. ③의 불법을 줄이기 위해서는 농지취득 단계에서 철저한 심사가 이루어져야 하는 것이 선결문제이다.

5. 임대차의 허가・등록

현행 임대차의 방만함을 규제하기 위하여 임대차의 허가제도나 등록제를 시행해야 한다는 견해가 있다. 일본은 임대차의 허가 제도를, 독일은 임대차의 신고 제도를 시행하고 있다. 일본은 농지법에서 임대차의 허가를 농지에 관한 소유권 취득과 같은 기준에서 심사하고, 독일은 임대차가 신고되는 경우 농지취득과 같은 기준으로 심사하여 이에 배치되는 경우 행정청이 농업법원에 이의하는 절차를 두고 있다. 한국에서 새로이 임대차의 허가나 등록제를 시행한다면 임대차의 허용여부를 심사하는 기준이 있어야 할 것이다. 또한 그것은 임차인의 보호와 아울러 불법임대차를 막자는 취지도 갖고 있는데 그것은 모든 임대차에 대한 허가나 등록요구 실행이 가능하다는 전제 하에서이다. 현재의 임대차 규제는 토지이용의 효율성이나 농지의 유동성을 조장하려는 것이라기보다는 경자유전의 원칙을 달성하기 위한 방편이다. 불법 임대차의 문제는 많은 부분이 불법 농지 취득의 문제이므로 농지취득 단계를 엄격히 심사하면 불법 임대차의 문제는 줄어들게 된다. 임대차의 허가・등록이 불법 임대차를 줄이는 목적에서 이루어진다면 모든 임대차가 허가를 거치거나 등록된다고 보기 어려워 그 실효성이 매우 의심스럽다. 독일은 임대차의 신고 제도를 규정하고 있지만 그 신고 자체가 전체 임대차의 20%밖에 안 되고 이후 행정청의 이의절차가 개시되는 경우가 거의 없어 임대차의 신고제도는 거의 무의미한 제도라고 한다. 일본에서도 위 농림수산성 도표에서 보는 것과 같이 농지법상의 임대허가는 그 효용성이 매우 떨어지고 있다.

채광석, 앞의 논문, 요약 viii.

일본 농지법 제3조.

독일 임대차법{Gesetz uber die Anzeige und Beanstandung von Landpachtverträgen (Landpachtverkehrgesetz: LPachtVG)(2006.4.13.)} 제2조.

Martinez, Agrarrecht, C.H.Beck, 2016. s. 554.

6. 개정

가. 한국농어촌공사에의 임대위탁은 농지이용증진계획 하에서 이루어지는 임대차에 대해서만 임대를 허용해야 할 것이다. 물론 농지이용증진계획의 활성화가 전제되어야 함은 물론이다. 이 경우 한국농어촌공사의 농지은행 사업의 감소를 가져올 수 있으나 농지이용증진 계획없이 이루어지는 농지은행 사업은 경자유전의 의미에서나, 농지의 효율적 이용이라는 측면에서 새로이 정비되어야 한다. 예비 영농자의 농지의 임대 수탁 허용은 폐지되어야 할 것이다.

나. 농업인간의 임대는 영농의 필요나 고령, 영농수지의 계산 결과 등에서 나오는 것이므로 경자유전의 원칙을 해하지 않는 것이라 할 수 있고 그 제한을 풀어야 할 것이다. 그러한 의미에서 현재 농지법의 임대허용 요건인 「60세 이상의 자, 5년 이상 농업 경영한 농지」(제23조 제1항 제4호)를 「농업인이 농업인에게 임대하는 경우」로 바꾸어야 할 것이다. 이 경우 임대만을 위한 농지취득이 일어날 수 있는 위험이 있을 수 있으나, 그것은 농지취득의 심사를 엄격히 함으로써 해결할 수 있는 문제이다.

농지법이 허용하지 않는 농업인간의 임대차를 제도적 틀 안에서 관리해야 한다는 견해도 같은 취지이다. 채광석, 앞의 논문, 요약 v.

다. 농지이용증진사업 시행이 재량으로 되어 있는 현행 규정(제15조)을 기속규정으로 바꾸어야 한다. 즉 농지법 제15조의 「농지이용증진사업을 시행할 수 있다」를 「농지이용증진사업을 시행하여야 한다」로 개정한다. 농지이용증진사업의 주요 내용이 임대차의 촉진 사업인 만큼 농지이용증진사업을 강제하고 일본과 같이 그 사업내용으로 되는 임대차는 일반 임대차의 특례를 인정한다.

IV. 처분의무의 통지와 처분명령에 관하여

제도의 취지

농업경영에 이용되지 아니하는 농지는 처분하여야 하며(농지법 제10조), 처분의무통지를 받고도 처분하지 아니하는 경우 처분명령을 발하게 된다(농지법 제11조). 농업경영에 이용되고 있지 않은 농지소유자에 대한 강력한 재제수단이다. 처분명령은 농지취득 시 통작 거리 제한 등 사전적 규제를 완화하여 농지거래를 쉽게 한 대신 취득한 농지를 자기의 농업경영 등 취득목적대로 이용하지 않을 경우 처분하게 하는 사후적 규제수단으로, 농지의 투기적 수요를 막아 헌법상의 경자유전의 원칙을 실현하기 위한 것이라고 설명된다.

김대명, 「농지의 소유제도 연구」, 「법학연구」 제33집, 한국법학회, 2009.2, 17면.

2. 문제점

이 부분은 금태환, “이행강제금에 관한 농지법 규정의 위헌여부”, 「행정판례연구」 제22권 제2호, 한국행정판례연구회, 2017, 290-297면의 내용과 상당부분 중첩된다.

가. 처분 의무 사유

농지법 제10조 제1항이 정하는 사유가 발생하면 농지소유자는 농지를 처분하여야 한다. 주된 사유는 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하게 되었다고 인정한 경우(제1호), 취득목적대로 이용하지 아니한 경우(제3호-제5호), 소유 요건을 결한 경우(제2호, 제5호의2호, 제6호) 혹은 거짓이나 부정한 방법으로 농지를 취득한 경우(제7호) 등이다.

거짓이나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 소유한 경우(제7호), 농업경영계획서 내용을 이행하지 아니하였다고 인정하는 경우(제8호)는 자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 경우(제1호)에 사후적으로 판단될 수 있으므로 그 범주에 속한다 할 수 있다.

소유 요건을 결한 경우 혹은 부정한 방법으로 농지를 취득한 경우 바로 처분의무가 발생하는 것은 당연하다 할 수 있다. 그런데 자기의 농업경영에 이용하지 않는 경우 바로 처분의무를 부과하는 것은 문제이다. 자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 경우는 주로 불법 임대차와 휴경이다. 불법 임대차와 휴경의 경우 농지 소유자로서는 나름대로의 사정이 있을 수 있다. 특히 휴경의 경우 농작물의 수입으로 인하여 경작을 해도 수익가능성이 없고, 농업노동력이 부족하여 경작이 용이하지 않고, 기계가 접근할 수 없는 등 지리적 접근 가능성에 따라 휴경이 결정될 수도 있어 농지 소유자만을 탓할 수 없는 사정이 있다.  일본 농지법은 유휴농지에 대하여 이용촉진조치를 두고 있을 뿐 처분하게 하게 하지는 않는다. 독일의 토지거래법도 사실상의 이용 촉진 조치를 취할 뿐이다. 농지의 처분명령을 처음으로 도입한 농어촌발전특별조치법(1994. 1.1.)에서 그 대상이 된 것은 상속·이농 등의 경우 소유 상한을 넘는 농지이었다(제43조의 3). 즉 소유 요건을 결한 경우이었다. 그런데 농지법이 제정되면서 농업경영에 이용되지 않는 등의 사유가 추가되어 처분의무가 강화되었다. 그러나 농지취득에 거주지 요건과 통작 거리 요건이 삭제되어 농지투기 여부의 판정이 매우 애매하고, 이른바 부재지주가 아닌 재촌지주의 임대차와 휴경이 늘어난 마당에 모든 불법 임대차와 휴경을 투기로만 재단할 수 없으며, 경자유전의 원칙이 시대의 변화와 조화될 수밖에 없다는 점을 생각하면 자기의 농업경영에 이용하지 않는 경우 바로 처분의무를 부과하는 것보다 본인으로 하여금 시정할 수 있는 기회를 준 후에 처분의무를 과하는 것이 더욱 온당하다 할 것이다.

2005년 표본지역에서 휴경지・유휴농지의 발생원인은 노동력 부족 38.9%, 영농조건 불량 38.1%, 재배작물의 채산성 저하 8.7%로 나타났으며, 조사 응답 농가의 20.5%가 휴경지・유휴농지를 갖고 있는 것으로 나타났다(박석두, 「휴경농지의 실태와 정책방향」, 한국농촌경제연구원 연구보고서, 2015. 12, 75면).

2010년 농업인간의 농지임대는 전체농지의 4.8%수준이며, 농업인이 임차하고 있는 농지면적의 14.5% 수준이다(채광석, 앞의 논문, 35면). 2008년 표본지역의 재촌소유자 농지 임대율이 30.2%. 휴경율이 7.9%이고, 부재 소유자 농지는 임대율 65.3%, 휴경율 22.3%이다(김수석, 앞의 “농지임대차 제도 개선방안”, 44면).

따라서 「자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 경우」 바로 처분의무를 발생시킬 것이 아니라, 사유를 구별하여 그 시정이 가능한 경우에는 시정명령(경작명령, 대리경작명령도 한 방법일 수 있다)을 발해야 한다. 재산권 보호와 적법절차의 원칙에 비추어도 그러하다.

나. 처분명령의 유예

2006. 1. 22. 시행된 농지법은 처분명령의 유예 제도를 신설하였다(당시 농지법 제11조의 2). 처분명령의 유예 제도란 농업경영 등에 이용하지 않은 농지는 1년 이내에 처분하여야 하는데 그렇지 않은 경우 농지를 「자기의 농업경영에 이용하거나」 혹은 「한국농어촌공사 등과 매도위탁계약을 체결한 경우」 처분의무기간이 지난 날부터 3년간 직권으로 처분명령을 유예하고, 그 사이 처분명령을 받지 아니하면 그 농지의 처분의무가 소멸하는 제도를 말한다(농지법 제12조). 처분명령의 유예 제도는 처분명령의 엄격성을 완화하기 위하여 도입되었다. 실제로 처분의무 통지를 받은 농지 소유자가 다시 농지를 농업경영에 이용하여 처분의무를 소멸시킬 수가 있게 되었다. 처분명령의 유예는 구조상 처분의무 통지를 받은 자에 대하여 처분의무를 소멸시키는 것이기 때문에 정확하게는 처분의무의 유예이다.

2006. 1. 22. 시행된 농지법 개정 이유 참조.

2010년에는 2009년도에 처분의무통지를 받은 자의 89.4%, 처분의무농지의 87.7%에 대해 처분명령유예조치가 있었다(김수석, 앞의 “농지처분명령 운영실태와 개선과제”, 82면).

현행 처분명령의 유예제도는 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째 처분명령의 유예 요건으로는 처분의무의 통지를 언급하고 있지 않기 때문에 처분의무의 통지와의 관계가 불명확하다. 입법취지를 살리려면 처분명령의 유예 요건으로 「처분의무의 통지를 받은 자가 처분 의무 기간 중에 다음 각호의 사유에 해당하는 경우」로 변경하여야 할 것이다. 둘째 처분명령의 유예는 행정청의 직권 결정으로 규정되어 있고 그에 관한 절차가 없다. 행정청의 내부 농지관리규정집에 처분명령 유예 통지서를 교부하게 되어 있을 뿐이다. 농지소유자의 신청권도 없다. 통상적으로 행정청의 농지이용실태조사에서 처분명령 유예 사유가 발견될 것이지만 농지 소유자는 행정청의 처분만 기다려야 한다. 농지소유자에게 처분명령의 유예신청권을 부여하여야 할 것이다. 셋째 처분명령의 유예가 소유 요건 미달이나 불법 취득의 경우에는 적용될 수 없다. 전자의 경우에는 불필요하고, 후자의 경우에는 불법을 적법으로 전환하여 주기 때문이다.

다. 처분명령의 실효성

처분의무의 통지나 처분명령은 경자유전의 원칙을 지키기 위한 소위 사후적 규제수단의 하나로 입법되었으나 그 운용은 실효적이라 할 수 없다. 처분명령은 자신의 농업경영에 이용되지 아니하는 농지에 대하여 이루어지는데 전 농지의 반이 넘는 부분이 임대되고 있고 그 중의 반 이상이 불법 임대차인 현실에서는, 전국 농지의 4분의 1이상이 처분의무의 대상 토지가 된다. 더구나 행정력의 한계로 인해 이러한 자신의 농업경영이 이루어지지 않는 농지의 실상이 정확히 파악되지 않고 있다. 그러다 보니 처분의무통지의 대상이 되는 농지는 극히 일부의 우연적으로 발견된 농지에 불과하다. 처분명령이 이렇게 비실효적이라면 농지 취득의 사전 규제를 완화하고 사후 규제를 강화한다는 처분명령의 제도적 취지는 실현되기 어렵다. 더 근본적인 해결방법은 농지취득 단계에서 그 규제가 강화되어야 할 것이다.

위 III. 2. 참조.

대표지역의 임대차 사례가 전국적으로도 통용될 수 있다면, 전체농지의 26%가 불법 임대되고 있다고 보인다(임대농지 50%×불법임대 52%). 이러한 농지가 대부분 처분 명령 대상이라고 보면 행정청이 행하는 극소수에 대한 처분명령은 극히 자의적인 행정이라고 할 수 있을 것이다. 표본지역의 경우 처분의무통지의 대상이 된 농지(처분이 되지 않으면 이어 처분명령의 대상이 된다)는 전체농지의 0.3%에거 0.6%가 된다(그것도 불법 임대차와 불법휴경까지 포함한 경우이다).(김수석, 「농지처분명령 운용실태와 개선과제」,  36면).

3. 개정

가. 처분의무의 통지 사유를 구분하여 처분절차를 달리하여야 한다.

처분의무의 통지 사유 중 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하게 되었다고 인정한 경우(농지법 제10조 제1항 제1호), 취득목적대로 이용하지 아니한 경우(제3호-제5호)에는 바로 처분의무의 통지대상으로 할 것이 아니라 시정명령을 먼저 발하고 시정명령에 따르지 않는 경우 처분의무의 통지를 하도록 해야 한다. 이 경우 처분명령의 유예제도는 폐지한다. 소유 요건을 결한 경우(제2호, 제5호의2호, 제6호), 혹은 거짓이나 부정한 방법으로 농지를 취득한 경우(제7호)는 바로 처분의무를 부과한다. 이 경우에도 처분명령의 유예제도는 폐지한다.

나. 상속농지와 처분의무

상속으로 인하여 취득하는 농지는 1만평방미터까지 소유할 수 있고, 그 이상을 넘는 경우는 한국 농어촌공사에 임대를 위탁하는 경우에 그 기간동안 그 농지를 소유할 수 있다(농지법 제7조 제1항, 제4항). 이는 비농업인의 농지소유를 증가시키는 큰 요인이다. 이리하여 일각에서는 한국농어촌공사에 임대위탁하지 않는 한 비농업인의 상속 농지를 일정기간 내 처분하게 해야 한다는 견해가 대두하고 있다. 이는 비농업인의 농지 상속이 경자유전의 원칙을 크게 해친다는 것과 그러한 농지는 처분되지 아니하는 경우 한국 농어촌공사 등에게 임대를 강제하여야 한다는 생각을 근거로 하고 있다. 그러나 경자유전의 원칙이 절대적 도그마가 아니고 시대의 요청에 따라 변화해야 하며, 현재에 있어서도 상속농지의 1만평방미터를 넘는 부분을 한국농어촌공사에 임대 위탁하면 그 부분을 소유할 수 있으므로, 결국 비농업인의 상속 농지를 일정 기간 내 처분하게 해야 한다는 견해는 1만미터 이내의 상속농지를 사인끼리 임대하는 것을 금한다는 취지라고 볼 수 있다. 한국 농어촌공사에 임대를 위탁한다 하더라도 그 농지가 토지이용계획에 따라 이용되지 않고 사인에게 임대되는 것과 동일하게 이용되는 점을 고려하면 이는 사유재산제와 재산권의 보장이라는 헌법원칙에 위반될 소지가 있다. 농지 상속은 농지개혁법 이래 일관해서 이루어져 왔고, 한국인의 농지에 대한 애착은 매우 강한 편이어서 농지 상속을 금지하는 결과를 가져오는 상속농지의 처분의무는 매우 과격한 수단에 속한다고 할 수 있다. 상속인이 후계농업인이라면 농지상속을 지원하고 비농업인이라면 그 농지가 효율적으로 이용되도록 하는 방편을 강구하는 것이 더욱 온당하다 하겠다.

2017. 12. 27. 국회에 비농업인의 상속 농지를 2년안에 처분하게 하며, 농어촌공사 등에 임대를 위탁하는 경우 처분명령을 유예할 수 있게 하는 농지법 개정안이 발의되었다(개정안 제10조의 2 제1항, 재12조 제2항).

농지개혁법이 시행되던 시대의 경자유전과 그로부터 70여년이 지난 경자유전의 원칙은 많은 변천이 있었다. 일본 농지법 2009년의 개정에서는 농지법의 정신이 “소유에서 이용으로” 바뀌었다고 한다.(高木 賢, 前揭 “詳解新農地法”, 머리말) 지주제와 소작농의 폐해를 한국과 동일하게 경험하고 동일한 토지개혁을 시행한 일본에서는 이제 누가 소유하느냐 보다는 어떻게 이용하느냐 하는 문제에 더욱 신경을 쓰는 반면에 한국에서는 아직도 누가 소유하느냐 문제에 집착하고 있는 것으로 보인다.

같은 취지(채광석·박석두, 「농지상속실태와 정책과제」, 농촌경제연구원 연구보고서, 2012, 93면 참조).

V. 결론

본 논문은 경자유전의 원칙을 지키면서도 농지의 효율적 이용을 도모할 수 있을까 하는 관점에서 농지취득자격 증명, 농지 임대차, 처분명령 등 농지법의 주요 주제에 대하여 개정론을 개진하여 보았다. 현재 농지법이 안고 있는 많은 문제들을 일거에 해결할 수 있는 방법은 없고, 차근 차근 하나씩 풀어가야 할 것이다. 필자는 그 출발점이 농지취득자격증명 제도의 개선이라 본다. 무엇보다 먼저 농업인으로 하여금 농지를 취득하게 해야 하는 것이 먼저이다.  이들이 나중 농지를 어떻게 이용하느냐의 문제보다 먼저 비농업인의 농지 취득을 막아야 한다. 이것이 경자유전의 출발점이다. 그러한 의미에서 현재 무의미하게 운영되는 농지취득자격증명을 농지거래 허가제도로 바꾸어야 한다. 다음으로 자기의 농업경영에 이용되고 있지 아니한 농지에 대한 처분의무 내지 처분명령에 대한 과신을 버려야 한다. 자기의 농업경영이 왜 일어나지 않는지에 관한 사정을 살피지 아니하고 무조건 처분의무를 부과하는 것이나, 경자유전의 원칙을 관념적 도그마로 하여 국민의 법 감정을 무시하고 소유권의 본질적 내용을 침해하는 즉각적인 처분의무의 부과는 재산권 보장이라는 헌법 원칙에 어긋난다. 농지 임대차의 문제는 농지 취득의 심사나 처분의무의 문제와 직결된다. 불법 취득은 불법 임대차로, 그리고 처분의무에로 나아가기 때문이다. 우선 불법 취득을 막아야 한다. 적법 취득한 농지에 대하여 임대차를 현재와 같은 정도로 제한하는 것은 농지의 효율적 이용이라는 시대적 요구에 부합하지 아니한다. 그러한 의미에서 농업인간의 임대차는 허용해야 한다. 그리고 막연하게 한국농어촌공사에 임대를 위탁하여 문제를 해결하려는 방법도 지양해야 한다. 토지를 효율적으로 이용한다는 전체 농지이용계획 하에서, 그러한 계획 지역에서 한국농어촌공사에의 임대 위탁이 이루어져야 한다.

마지막으로 정부 내에 농지법 개정위원회의 설립을 건의한다. 농지법은 아직도 큰 틀에서 농지개혁법을 벗어나지 못하고 있으며, 목적이나 이념, 전체 구조나 조문과의 관계, 조문의 표현에서 너무나 많은 문제를 내포하고 있어 전반적인 개혁이 시급하다. 이런 문제들은 하루아침에 누구의 주장만으로 해결될 수 있는 것이 아니다. 체계적이고 조직적이며 미래지향적인 검토가 장기간에 걸쳐 이루어져야 한다. 그리하여 농지법이 가장 적정한 의미에서의 경자유전 원칙을 달성하고 농업발전의 든든한 토대가 되도록 개정되어야 한다.

투고일: 5/15 심사완료일: 6/15 게재확정일: 6/22

Abstract

Revision of Farmland Act

-focusing on the certification of qualification for farmland acquisition, lease, and disposition duty.

Keum, Taehuan

Professor, Yeungnam University Law School.

Current Farmland Act was born from the Farm Reformation Act of 1949, so it is not beyond the framework of the latter. The Farm Reformation Act was enacted to abide by "farmland to the tiller principle" against the feudal landlordism. It makes for farmer only to be able to own farmland, and prohibits strictly lease of farmland. It requires "farmland ownership certification" from the agency for the sale of farmland. In 1986, the name of "farmland ownership certification" was changed to "farmland sale certification", which asks a person who wants to buy the farmland to live in the same county or near where the farmland exists and within a certain distance as long as farming is possible. In 1996, "farmland sale certification" was replaced by the "certification of qualification for farmland acquisition", which abolishes the residence- and distance requirement for farmland acquisition and only reviews farming plan which includes securing of labour and agricultural appliance. Even if "certification of qualification for farmland acquisition" requires actual farming, there is no way to confirm whether it will happen or not at the time of certification. As a result, the certification has become loose and cursory and has not functioned as aimed. My argument is that "certification of qualification for farmland acquisition" should be revised to "permission of farmland acquisition", which reviews the possibility of farming substantially.

About lease of farmland, this article discusses when it can be permitted rather than how a lessee should be protected. Currently a farmer can only rent  his farmland through the public entities. I contend that farmers should be able to rent their farmland each other freely and the lease through the public entities should be possible in the area where the plan for efficient utilization of the farmland is implemented. I urge that the plan for efficient utilization of the farmland in the Farmland Act should be changed from discretion to obligation.

I also contends that the disposition duty which is resulted from non-farming of his farmland should be minimized. By the Farmland Act, the disposition duty arises as soon as the agency finds non-farming of his farmland, but the farmer should be given the chance for himself to correct his non-farming before the notice of his disposition duty of farmland. When there is a alternative method which gives the least damage to the owner, it should be given beforehand. This is the proportionate principle. There is various kinds of reason why the farmer is not farming. Therefore it is against the Constitution Law to force the non-farming farmer to dispose his farmland without considering the non-farming reason and giving him any chance to correct his non-farming.

Key words

revision of the Farmland Act, certification of qualification for farmland acquisition, lease of farmland, disposition duty of farmland, farmland to the tiller principle

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