영농보상(營農報償)의 범위와 절차에 관한 연구

Legal qualification and claiming issues of agricultural compensation

왕승혜

- 목차 -

I. 서론

II. 영농보상의 의의: 재산권보상과 생활보장으로서의 농업손실보상

III. 영농보상의 원리 및 요건: 경작자보상원칙에 기초한 농민과 농지

IV. 영농보상의 불복절차: 재결과 소송

V. 결론

I. 서론

개방화된 농업환경에서 농업부문의 손실에 대한 보상체계를 개선해야 할 필요성이 논의되어 왔으며, 최근에는 농산물 거래환경과 시장의 변화 뿐 아니라 기후변화를 요체로 하는 농업환경의 변화가 미치는 영향력이 커지면서 직접지불, 피해보전, 농업가격안정제를 포함한 농업부문의 보상제도에 관한 법적 논의의 영역이 확대되고 있다. 농업의 공공성을 고려한다면 농업손실로 인한 경제적 부담을 경제공동체가 분담해야 한다는 당위성에 합의할 수 있다. 그리고 형평의 원리에 입각한 농업손실보상의 제도화를 마련하기 위하여 구체적인 요건, 수단, 절차에 대한 법적인 검토가 이루어져야 할 필요가 있다.

한국법제연구원 부연구위원, 법학박사.

금태환, "한국 농업법의 과제" , 「행정법연구」 제32호, 행정법이론실무학회, 2012.4, 31면.

1987년 대한민국 헌법은 경제에 관한 독립된 장을 두고 있으며 농업을 보호하고 영속하도록 보장하기 위한 국가의 의무를 규정하고 있다. 공익사업 등으로 농업자원인 농지가 상실됨으로 인하여 영농활동을 계속할 수 없을 때 이루어지는 ‘영농보상(營農報償)’은 대상 토지에서의 영농활동에 기반하는 일종의 영업권인 재산권 보장일뿐만 아니라 농업의 추상적 기능을 보호하기 위한 목적을 가진다. 이때 영농보상은 농업의 보호라는 경제원칙을 규정한 헌법으로부터 연원하는 재산적 가치 있는 영업권에 대한 가치보상이자 영농활동을 영위하지 못함으로 인하여 초래된 생존 근거의 상실을 회복시키기 위한 배려로서의 생활보상이라는 이중적인 성격을 가진다. 영업보상의 관점에서는 경제적인 가치보상이라는 관점에서의 보상내용과 절차가 검토되어야 하며, 생활보상의 관점에서는 농민의 생활보장의 기준에 따라 보상절차와 내용이 검토되어야 한다. 손실보상제도에 있어서 생활보상과 영업보상은 그 입법 목적에 있어서 차이가 있기 때문에 구체적인 보상 내용과 기준, 절차가 법리적으로 다르게 설계된다. 재산권보상이자 생활보상으로서의 이중적 성질을 가지는 영농보상은 경제적인 가치만 보상하는 것이 아니라 다원적인 농업의 기능을 유지하기 위한 목적을 가진다.

위의 논문, 31면.

국가의 유지와 생존의 근간이 되는 농업은 공공성이 강하기 때문에 대내외적인 시장경제적 접근뿐만 아니라 국가에 의한 사회정책적인 개입이 정당화된다. 다른 한편 우리나라는 WTO 농업협정 가입국으로서의 지위를 가지기 때문에, 비록 농업소득을 보전하는 제도가 국내법적으로 합헌적 정당성을 가진다고 하더라도 개방화된 농업환경을 고려하여야 하며, 농업소득을 보전하는 제도를 설계하고 집행할 때에는 대외적인 농업 경쟁에 영향을 미치지 않도록 조정되어야 한다는 제약이 존재한다. 이러한 사정 때문에 농업은 농업시장을 통한 균형유지 뿐 아니라 국가의 직접보조금, 이전소득지출, 보상제도와 같은 수단을 통해 안정적으로 지속될 수 있도록 하는 다차원적인 제도적 장치가 필요하다.

위의 논문, 31면.

외교부, WTO 농업협정 개요, 2007. 10. 31.자 게시자료. www.mofa.go.kr. 홈>외교정책>국제기구지역협력체>WTO>관련자료 [2018. 6. 22.]

이하에서는 영농보상의 의의와 관련하여 선행 연구를 중심으로 재산권보상임과 동시에 생활보상으로서의 성격을 가지는 영농보상의 법이론적 토대와 기능적 의의를 살펴보기로 한다. 이에 기초하여 공익사업의 시행으로 인하여 농업의 기초자원인 농지가 수용되는 경우와 관련하여 현행 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하, ‘토지보상법’이라 한다)」에서 규정하는 영농보상의 내용을 살펴보기로 한다. 특히 토지보상법이 규정하는 영농보상의 요건인 농민과 농지에 관하여 검토하고 ‘경작자보상의 원칙’이 뜻하는 바를 살펴보기로 한다. 마지막으로 영농보상에 내포된 가치보상과 생활보상이라는 법적 성질을 고려하면서 영농보상의 절차에 대하여 살펴보기로 한다.

II. 영농보상의 의의: 재산권보상과 생활보장으로서의 농업손실보상

1. 농업보상의 의의

1) 개념

영농보상은 공익사업의 시행으로 기존의 토지에서 경작을 할 수 없게 된 경우에 농지의 단위면적당 소득을 고려하여 실제 경작자에게 지급되는 손실보상을 말한다. 영농보상은 농작물에 대한 보상, 농지 및 농지상의 지장물에 대한 보상, 농기구에 대한 보상과는 구분되는 별개의 보상항목이다. 1962. 11. 12.자 건설부 훈령 제5호 「댐건설 수몰지구 용지 매수 및 손실보상 요강」에서 섬진강댐건설 수몰지구 내의 매수토지에 한하여 “토지의 매수로 영농이 불가능할 경우 그 농지의 이용으로 취득되는 연간 농업수익액의 2년분을 보상하도록 하면서 영농보상이 도입되었다. 이후 1977년 건설부령은 ‘실농보상’이라는 용어를 사용하였다. 1991년 「공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙」이 개정되면서 ‘영농보상’으로 용어를 변경하였다. 토지보상법이 제정되기 전에는 법학 연구논문이나 실무에서 ‘영농보상’, ‘실농보상’이 혼용되었으나 토지보상법 제정 이후로는 ‘영농보상’으로 용어가 통일되어 사용되고 있다.

강선호·유정석, “영농보상의 현황과 개선방안에 관한 연구”, 「부동산학보」 제64집, 한국부동산학회, 2016, 154-168면.

위의 논문 참조.

국토교통부, 「영농보상의 적정 기준 검토 연구」, 국토교통부 연구용역보고서(연구책임자: 석종현), 2007, 4면.

「공공용지의 보상평가 기준에 관한 규칙」 [건설부령 제184호, 1977.3.21., 제정].

「공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙」 [건설부령 제493호, 1991.10.28., 일부개정].

2) 농업보상의 기능적 의의

농업손실보상의 범위에 속하는 영농보상(營農報償)은 농업생산성의 유지와 농촌의 보존 가치를 포함하는 농업의 공공성으로부터 유래하는 제도이다. 지속가능한 농업과 농촌의 존속과 발전을 목표로 하는 오늘날의 농정은 사회정책적인 요소와 경제정책적인 요소를 균형 있게 반영해야 한다. 따라서 영농보상은 경제적인 차원의 재산권보장 뿐 아니라 사회정책적인 요소인 생활보장의 내용을 모두 포함하도록 설계되어 있다. 실정법상 영농보상제도는 토지보상법 이외에도 특별법으로서 「농업소득의 보전에 관한 법률」에 따른 소득보전이 이루어지고 있다. 그리고 영농보상의 범위에는 농업부문의 공적 기금에 토대를 둔 직간접적 유형의 소득이전이 포함된다.

정호근·오내원, 「시장개방에 따른 농업부문 보상체계 개선방안」, 농촌경제연구원 연구보고서, 2008.

위의 보고서 참조.

법률 제14648호, 2017.3.21., 일부개정. ‘농업소득보전직불금제도’를 밭농업에 대해서도 적용하기 위해 「쌀소득 등의 보전에 관한 법률」을 확대 개편하여 2012. 1. 26. 법률 제11230호로 제정되었다.

영농보상의 유형에는 토지보상법에 따라 공익사업의 시행에 부수하여 농민이 경작지를 상실하게 될 때의 손실을 보상하는 제도가 있으며, 농업소득 직불제도에 따라 일정한 수준의 경제적인 소득을 보장하기 위한 농업소득직불제도가 있다.

농업소득직불제도는 농업과 타산업 간 소득격차를 낮추어 농업부문을 유지하기 위한 목적으로 도입되었다. 농업시장개방이라는 대내외적 환경의 변화에 직면하여 산업화의 비중은 확대되는 반면 농업 부문은 축소되므로 산업 간 불균형을 조정하기 위해 주요 선진국들은 직접지불 형태의 제도를 1990년대 후반부터 실시해왔다. 이 제도는 농산물 교역조건을 조정하고 농업부문 소득 하락을 보전하기 위한 목적을 가진다. 협의의 직불금 제도는 적정가격의 보전이 이루어지지 못해서 발생하는 농업소득감소분을 현금으로 지원하는 제도를 의미하며, 광의의 직불금 제도는 농업 및 농촌의 다원적 기능의 수행으로 생산되는 공공재에 대해 정부가 농업인에게 현금으로 보상‧지원하는 제도를 의미한다. 우리나라의 농정예산 중 직불금 비중은 외국(일본, 스위스, 유럽연합)에 비해 낮고 1인당 절대 금액 및 GDP 대비면에서도 상대적으로 낮은 것으로 평가된다.

강마야 외5, 「농업직불금 제도개선을 위한 효과적 재원확보 방안」, 충남발전연구원 연구보고서, 2014.

위의 보고서 참조.

위의 보고서 참조.

위의 보고서 참조.

구분 (단위 %)	한국	일본	유럽연합
농가소득 중 농업소득 비중	31.4	26.2	16.4
국가예산 중 농정예산 비중	5.9	1.3	42.1
농림어업 GDP 대비 직불금 비중	5.4	12.3	16.0
농정예산 중 직불금 비중	10.2	34.2	76.0
농가소득 대비 직불금 비중	3.0	13.3	28.8
1인당 직불금 규모($)	412	3,208	2,434

[농업직불금제도 예산 분석] (강마야 외, 2014, 3)

「쌀소득 등의 보전에 관한 법률」로 제도화된 농업소득보전직불금은 농업의 공익적 기능에 대한 보상차원에서 결손된 농업소득을 보전해주기 위한 목적으로 설계되었다. 쌀소득보전직불제는 농지의 기능과 형상을 유지함으로써 식량자급률을 높이고 쌀값하락으로부터 소득안정을 유지하는 것을 목적으로 하였다. 지원 유형은 고정직불금과 변동직불금으로 구분되며 모든 직불금 신청은 농업경영체로 등록한 농업인 또는 농업법인으로서 실제 경작자여야 하고 구체적인 금액은 「농업소득의 보전에 관한 법률 시행규칙」 제3조에서 정하고 있다.

「농업소득의 보전에 관한 법률 시행규칙」 [농림축산식품부령 제270호, 2017.6.13., 일부개정] 제3조.

2. 영농보상의 규범적 의의

영농보상의 법적 근거는 헌법에서 출발하며, 구체적으로 살펴보면 농지를 기반으로 하는 계속적인 농업경제활동과 그로 인한 가치를 보장한다는 측면에서 헌법 제23조 제3항에 근거를 둔다. 이와 동시에 인간다운 생활을 할 권리를 보장한다는 측면에서 헌법 제34조에 근거를 둔다. 요컨대 영농보상은 다른 손실보상제도와 마찬가지로 우리 헌법이 규정하는 보상원리에 토대를 둔다.

생활보상이 생존권 보장의 이념에 기초하여 이루어지는 보상인 점을 고려할 때 생활보상으로서의 영농보상은 생존권보장으로서의 이념을 가진다. 생활보상의 내용이 일본에서 처음 논의되었다고 하는 견해에 따르면, 일본에서는 생활보상을 권리대가보상의 일부로 분류하는 입장, 생활보상을 권리대가보상에서 제외하고 대가보상과 협의의 생활권보상으로 구분하는 입장이 있다고 한다. 이에 따르면 생활보상은 기존 재산권 보상에 한정된 손실보상 범위를 확대하여 적용하려는 목적을 가지며 재산권에 포섭되지 않는 특별한 이익을 손실보상을 통하여 회복시키고자 하는 대상으로 하고 있는 점에서 전형적인 대가보상제도와는 차이가 있다. 이와 같은 견해는 생활보상을 헌법상 재산권보장에 토대를 둔 가치보상이 아니라 사회적 기본권의 실현을 위한 청구권적인 성격의 것으로 보고 있다.

류지태, “생활보상 논의의 비판적 검토”, 「부동산연구」 제15권 제2호, 한국부동산연구원, 2005, 129면.

위의 논문, 129면.

위의 논문, 129면.

위의 논문 참조.

생활보상제도의 기능은 재산권보상에 의하여 상실된 가치 또는 생활기반의 재건이 불가능한 경우 별도의 보상에 의하여 생활을 유지할 수 있도록 하는 데 있다. 생활기반의 침해는 재산권 침해에 부수하여 발생한 것으로 이해될 수 있으므로, 정당보상의 범위 내에서 포섭이 가능한 것으로 이해하기도 한다. 행정상 손해배상제도와의 가장 큰 차이점은 손해배상은 그 본질상 가해 사건이 발생하지 않은 원래의 상태로 회복시키는 것을 지향하는 데 반하여, 손실보상은 결손된 재산적 및 비재산적 상태의 가치를 복원하는 데 그 목적이 있고, 공익사업과 같은 공공의 활동을 폐지함으로써 손실을 부담하는 당사자가 과거에 영위하는 생활상태를 재건하는 것을 그 내용으로 하지 않는다는 점이다. 손실보상제도는 박탈 또는 제한당한 재산권 가치의 균형상태를 회복하는 데 그 의미가 있으며, 공공의 활동을 폐지하여 이전 생활상태의 회복시키는 것을 그 이념으로 하지 않는다.

위의 논문 참조.

위의 논문 참조.

위의 논문, 132면. 이 논문에서 류지태 교수는 일본의 판례에서 생활보상을 헌법상 재산권조항에서 도출하는 것을 부정하고 있음을 유의할 필요가 있다고 지적하고 있다.

우리 대법원은 토지보상법에 따른 이주대책이 헌법 제23조의 재산권 조항과 제34조의 인간다운 생활을 할 권리의 복합적 성격을 갖는 제도라는 점을 언급하고 있다. 다른 한편 헌법재판소는 이주대책은 생활보호차원의 제도로서 헌법상 재산권보상과 무관한 제도이며, 따라서 정당보상의 원리를 이주대책에 대해서 원용할 수 없다고 본다. 요컨대 이주대책에 대해 대법원은 헌법 제23조와 제34조의 결합된 제도로서 이해하고 있는 데 반하여, 헌법재판소는 생활보상은 헌법 제23조로부터 단절된 제도로 파악하고 있다. 학설로는 생활보상 제도는 기존의 기본권인 재산상의 손실보상청구권의 실현만으로 메워지지 않는 이주대상자의 인간다운 생활을 배려하기 위한 목적의 제도이므로, 재산권 보상을 그 목적으로 하는 헌법 제23조 제3항의 차원을 넘어서는 제도로 보아야 한다는 견해가 있다.

대법원 2003.7.25. 선고 2001다57778 판결.

헌법재판소 전원재판부 1993.7.29. 92헌마30 결정. “공법상의 권리인 손실보상청구권과는 전혀 다른 개념으로서, 택지개발사업등 공공사업의 시행으로 생활 근거를 잃게 된 철거민들에 대하여 생활보호의 차원에서 「공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법」 제8조에 따라 이루어지는 시혜적인 조치에 불과하여, 헌법 제23조 제3항에서 말하는 정당한 보상에 해당하지 아니한다.”

류지태 , 앞의 논문, 141면.

위의 논문 참조.

3. 영농보상의 법적 성격

1) 농업일실손실보상

영농보상은 농업일실소득을 전보하는 목적을 가지는 제도이다. 법률용어 용례에서 일실이익 또는 일실소득이란 통상 손해배상의 범위와 관련하여 손해배상의 원인이 되는 요건사실이 발생하지 않은 경우 기대되는 이익을 말한다. 따라서 손실보상제도에서 일실손실보상이란 장래 실현이 가능한 기대이익의 상실에 대한 보상을 말한다. 그렇다면 영농보상은 경작지를 기반으로 농업을 영위하는 농민이 경작지를 상실하게 됨으로 인하여 상실하게 되는 기대이익을 말한다고 할 수 있다.

2) 간접보상

헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 하여 손실보상의 헌법적 근거를 선언하고 있다. 이때 정당한 보상에 간접보상이 포함되는지에 대해서는 견해가 일치하지 않는다. 그러나 법률로써 보상의 범위를 어떻게 구체화할 것인지에 관한 입법재량의 범위에 간접보상의 내용이 포함된다고 보는 것이 일반적이다. 이때 간접보상은 생활보상의 차원에서 이루어 것이며 정당보상의 원리와는 구분되는 형평의 원리에 기초한다고 한다. 영농보상에 관한 실정법인 토지보상법은 제79조에서 ‘그 밖의 토지에 관한 비용보상 등’에 대해 규정하면서 간접보상의 근거를 마련하고 있으며, 토지보상법 시행규칙에서 구체적으로 공익사업시행지구 밖의 대지 등(제59조), 건축물(제60조), 소수잔존자에 대한 보상(제61조), 공작물 등(제62조)에 대한 보상을 규정하고 있으며, 공익사업시행지구 밖의 어업피해(제63조), 영업손실(제64조), 농업손실(제65조)에 대해 규정하고 있다.

위의 논문 참조.

강선호·유정석, 앞의 논문 참조.

4. 영농보상에 관한 현행 법령

영농보상이 영업보상으로서의 성격을 가지는지, 생활보상으로서의 성격을 가지는지에 따라서 보상원리, 보상범위가 달라질 수 있으므로 영농보상의 법적 성격에 대한 검토가 선행되어야 할 필요가 있다. 영업보상은 재산권보상과는 내용과 범위를 달리하지만, 생활보상과는 구분된다는 전제에서 중간적·이중적인 개념 범주를 설정해야 한다는 견해가 제시되고 있기도 하다.

김승종, “생활보상의 법적 성격에 관한 연구”, 「서울법학」 제23권 제1호, 서울시립대학교 법학연구소, 2015.5, 41-66면.

생활보상과 재산권보상을 구별하는 견해는 재산상 손실은 헌법 제23조에 따른 보상으로서 정당보상의 기준에 따르며, 생활보상은 헌법 제34조에 근거한 생활대책으로 구분하여야 한다고 한다. 양자의 보상 기준을 다르게 설정하고 이에 관한 정당화 근거를 다르게 파악해야 할 필요가 있는지는 별론으로 하고 생활보상과 재산보상이 개념구성이 구분된다는 점에서 영농보상에는 재산권보상과 생활보상의 개념요소가 모두 포함되어 있다고 할 수 있다.

위의 논문 참조.

생활보상은 공익사업으로 생활의 근거를 상실하게 될 곤경에 처한 사람들이 현수준의 생활기반을 유지할 수 있도록 지원하기 위한 제도이다. 생활보상은 “공익사업으로 인하여 생활의 근거가 변경되는 사람들이 종래와 같이 사회의 구성원으로 정상적인 생활을 영위할 수 있도록 물질적인 보상 또는 지원을 하는 것을 뜻한다.” 이때 생활보상은 “공용수용으로 인해 주거이전이 요구되는 주거용 건축물의 소유자와 임차인에게 재산권 보상으로 회복할 수 없는 종전의 생활기반을 회복하기 위한 보상”을 말한다. 현재 생활보상에 대한 개념과 범위는 학설에 따라 차이가 있으며, 현행 입법과 판례에서는 ‘생활보상’이라는 용어를 사용하고는 있지만, 생활보상의 개념, 범위 및 헌법적 근거에 대해서는 견해가 일치되어 있지 않다. 공익사업법은 생활보상의 범위에 이주대책, 이주정착금, 생활대책, 이사비 및 주거이전비 등을 포함시키고 있으며, 영업보상은 제한적으로 이루어진다.

김광수, “생활보상의 이론과 실제”, 「행정법연구」 제24호, 행정법이론실무학회, 2009.8, 103-130면.

김승종, 앞의 논문, 41-66면.

위의 논문 참조.

공익사업의 시행으로 인한 특별한 희생에 대하여 재산권의 보상만으로 수용을 통하여 입게 되는 손실을 모두 보상할 수 없을 때 생활기반을 유지하기 위한 사회적인 배려와 지원의 성격을 가지는 생활보상을 관념하게 된다. 재산권이 대체적인 평가를 통하여 교환 가치를 회복하는 것이라면 생활보상은 이와 달리 사회공동체의 유지를 위한 비정형적이고 비유형적인 가치에 대한 평가와 보상을 포함한다.

정남철, “共生發展을 위한 生活補償의 問題”, 「저스티스」 제134호, 한국법학원, 2013.02, 130-152면.

종래의 농업이나 어업을 계속하지 못하게 되는 사유가 발생하면 종래와 비슷한 생활을 영위할 수 있는 사회적인 배려가 요구된다. 이러한 배려는 재산권적 평가만으로는 보상할 수 없는 가치에 대한 인식과 평가를 전제한다. 따라서 생활보상은 대물보상의 한계를 극복하기 위한 보상유형으로 평가된다. 이러한 점 때문에 생활보상은 이론적 기초와 청구절차의 관점에서 기존의 손실보상 유형과 구별된다. 재산권보장의 내용 속에 생활재건조치가 포함된다고 해석하면 생활보상 유형과 범위를 명확히 분석하는 기반을 제공하기 어렵다.

류지태 , 앞의 논문, 132면.

위의 논문, 132면.

요컨대 영농보상은 공익사업의 시행으로 인하여 더 이상 생업으로서의 농업을 영위할 수 없는 경우 대체토지 취득기간 동안의 일실손실에 대한 재산권 보상 및 생활보상적 성격을 동시에 가지는 보상으로 범주화할 수 있다.

강선호·유정석, 앞의 논문, 154-168면.

III. 영농보상의 원리 및 요건: 경작자보상원칙에 기초한 농민과 농지

1. 경작자 보상의 원칙

1) 의의 및 문제점

공익사업법 제77조 제2항은 경작자보상의 원칙을 규정하고 있다. 영농보상의 목적이 공익사업의 시행 등으로 인하여 사실상태의 변경이 초래되었을 때 농업인에게 특별히 부과된 부담을 공공의 부담으로 보상하는 데 있기 때문에 영농보상은 실제 경작자에게 보상이 이루어져야 한다는 원칙을 규정하고 있다.

공익사업법 제75조 제2항은 “농작물에 대한 손실은 그 종류와 성장의 정도 등을 종합적으로 참작하여 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 이어서 제77조 제2항은 “농업의 손실에 대하여는 농지의 단위면적당 소득등을 참작하여 실제 경작자에게 보상하여야 한다. 다만, 농지소유자가 당해 지역에 거주하는 농민인 경우에는 농지소유자와 실제 경작자가 협의하는 바에 따라 보상할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 제77조 제2항 제1문은 ‘경작자 보상의 원칙’을 규정하고 있으며 제2문은 이에 대한 예외로써, 영농 실무 관행에서 농지소유자와 실제 경작자가 상이한 경우를 고려하여 규정하고 있다.

영농보상의 연혁을 살펴보면, 1977년 3월에는 공익사업 지역에 거주하는 농민에 대해서만 보상하였으나, 1977년 8월에는 공익사업 시행 지역 이외의 지역에 거주하고 있으면서 공익사업 시행 지역 안에서 영농을 행하는 자경자에게 사업지역 내 소유농경지의 전부가 공익사업에 편입되는 자인 경우 보상하도록 하였다.

경작자보상의 원칙이 영농보상의 토대가 되는 기본 법리이므로 경작자’의 개념을 중심으로 구체적인 영농보상 제도의 운영에서 핵심 쟁점이 되는 ‘보상대상자의 선정’과 ‘손실보상금의 산정’이라는 쟁점이 해결되어야 한다. 보상대상자 선정에서는 ‘농지’와 ‘농민’의 개념표지가 손실보상청구권의 성립에 있어서 중요하다. 농민의 자격 요건과 관련하여 토지보상법상 영농보상 대상자로서의 ‘농민’에 대한 자격 요건은 농업을 생업으로 영위하지 아니하는 자도 어렵지 않게 농민으로서 인정받을 가능성이 있어 오히려 실제경작자가 배제되는 상황이 발생하고 있다는 문제점이 지적되고 있다. 영농보상은 재산권에 부수하는 권리의 상실에 대한 간접적 보상이며 기존의 제도로는 보호할 수 없는 영세임차농민에 대한 생활보상임을 감안할 때 재배작물별로 보상액을 산정하는 것은 불합리하며 토지소유자의 자경의사(自耕意思)에 관계없이 실제 경작자에게 지급되어야 한다.

이헌석, “영농보상제도에 관한 연구”, 「토지공법연구」 제44권, 한국토지공법학회, 2009,  67-86면.

강선호·유정석, 앞의 논문, 154면.

위의 논문, 154면.

2) 보상액 분배약정의 효력

농지의 소유와 사용이 인적, 시간적, 장소적으로 일치하는 경우도 있지만 현실적으로 농지의 소유자와 경작자가 일치하지 않는 경우가 빈번하며, 우리 헌법 제121조 제2항은 자경지(自耕地)를 경작하지 않는 ‘농지임대차’를 적법한 법률관계로 규정하고 있다. 이러한 사정을 고려하여 토지보상법은 ‘경작자 보상의 원칙’에 대한 예외로서 경작자가 보상 대상 토지의 소유자가 아닌 때에는 소유자와 경작자가 협의하는 바에 따라 보상할 수 있도록 하고 있다. 그러나 이때에도 실제 소유자는 당해 지역에 거주하는 농민이어야 한다. 즉 소유자는 ‘농민’이어야 하며, 동시에 ‘당해 지역에 거주’하여야 한다. 두 요건이 선택적인 요건이 아니므로 두 요건을 모두 갖추어야 한다. 거주농민인 농지소유자는 실제 경작자와 보상에 대하여 협의할 수 있으며 협의하는 바에 따라 보상할 수 있도록 규정하고 있다.

토지보상법 제77조 제2항은 “농지의 단위면적당 소득 등을 참작하여” 보상하도록 하고 있는데, 이와 관련한 보상기준이 문제된다. 토지보상법은 제64조는 “손실보상은 토지소유자 또는 관계인에게 개인별로 행하여야 한다. 다만, 개인별로 보상액을 산정할 수 없는 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제5호는 “‘관계인’이라 함은 사업시행자가 취득 또는 사용할 토지에 관하여 지상권·지역권·전세권·저당권·사용대차 또는 임대차에 의한 권리 기타 토지에 관한 소유권외의 권리를 가진 자 또는 그 토지에 있는 물건에 관하여 소유권 그 밖의 권리를 가진 자를 말한다.”라고 규정하고 있다.

3) 농지소유자와 경작자가 따른 때

토지보상법은 경작자에게 보상이 이루어져야 한다고 규정하고 있다. 토지보상법 제77조 제2항에 따른 ‘실제 경작자’는 법정 자료에 의하여 사업인정고시일 당시 타인 소유의 농지를 임대차 등 적법한 법률상 원인에 의하여 점유할 권원을 가지고 자기 소유의 농작물을 경작하는 것으로 인정된 자를 말한다. 해당 자료란 첫째, 농지의 임대차계약서(제1호), 둘째, 농지소유자가 확인하는 경작사실확인서(제2호), 셋째, 해당 공익사업시행지구의 이장·통장이 확인하는 경작사실확인서(제3호), 넷째, 그 밖에 실제 경작자임을 증명하는 객관적 자료 (제4호)”를 말한다.

토지보상법  [법률 제14711호, 2017.3.21., 일부개정] 제77조 제2항.

농지소유자와 경작자가 다른 때에는 경작자가 법률상 관계인에 해당되어 영농손실을 보상 받을 수 있는 것이 원칙이다. 한편, 같은 법 시행규칙 제37조부터 제41조까지는 과수, 묘목, 입목, 수목과 농작물의 평가방법에 관해서 규정하고 있고, 이 중 농작물에 관해서는 제41조에 제1항에서 “농작물을 수확하기 전에 토지를 사용하는 경우의 농작물의 손실은 농작물의 종류 및 성숙도 등을 종합적으로 고려하여 다음 각호의 구분에 따라 평가한다. 파종 중 또는 발아기에 있거나 묘포에 있는 농작물 : 가격시점까지 소요된 비용의 현가액 제1호), 제1호의 농작물외의 농작물 : 예상총수입의 현가액에서 장래 투하비용의 현가액을 뺀 금액(제2호), 이 경우 보상 당시에 상품화가 가능한 풋고추·들깻잎 또는 호박 등의 농작물이 있는 경우에는 그 금액을 뺀다(제2호 단서).” 제41조 제2항은 “제1항 제2호에서 ‘예상총수입’이라 함은 당해 농작물의 최근 3년간(풍흉작이 현저한 연도를 제외한다)의 평균총수입을 말한다.”고 규정하여 평가방법을 구체적으로 제시하고 있다. 이어서 제48조는 농업의 손실에 대한 보상에 관하여 제1항에서 “공익사업시행지구에 편입되는 농지(농지법 제2조 제1호 가목에 해당하는 토지를 말함)에 대하여는 그 면적에 「통계법」 제3조 제3호에 따른 통계작성기관이 매년 조사·발표하는 농가경제조사통계의 도별 농업총수입 중 농작물수입을 도별 표본농가현황 중 경지면적으로 나누어 산정한 도별 연간 농가평균 단위경작면적당 농작물조수입(서울특별시·인천광역시는 경기도, 대전광역시는 충청남도, 광주광역시는 전라남도, 대구광역시는 경상북도, 부산광역시·울산광역시는 경상남도의 통계를 각각 적용한다)의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다.”고 규정하고, 제2항에서 “국토해양부장관이 농림수산식품부장관과의 협의를 거쳐 관보에 고시하는 농작물(다년생식물을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)실제소득인정기준에서 정하는 바에 따라 실제소득을 입증하는 자가 경작하는 편입농지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 그 면적에 단위경작면적당 실제소득의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다.”라고 규정하고 있다.

토지보상법 시행규칙 [국토교통부령 제382호, 2016.12.30., 타법개정] 제48조 제1항.

토지보상법 시행규칙 [국토교통부령 제382호, 2016.12.30., 타법개정] 제48조 제2항.

우리 대법원은 토지보상법 시행규칙에 따른 영농보상이란 “공공사업 시행지역 안에서 수용의 대상인 농지를 이용하여 경작을 하는 자가 그 농지의 수용으로 인하여 장래에 영농을 계속하지 못하게 되어 특별한 희생이 생기는 경우 이를 보상하는 것”이라고 보고, 영농보상 대상 농지의 소유자와 경작자가 다른 경우에는 시행규칙에 규정된 문언에 따라 “비자경농지의 소유자가 당해 지역에 거주하는 농민인 경우에는 소유자와 실제의 경작자가 협의하는 바에 따라 그 소유자 또는 경작자에게 보상하도록 규정하고 있는 것이므로, 위 규정에 해당하는 경우에는 실제의 경작자라도 당연히 영농보상의 수령권자가 되는 것이 아니라, 먼저 소유자와 경작자가 협의하는 바에 따라야 하고, 그 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 그 경작자가 당해 공공사업이 시행되지 아니하였더라면 장래에 당해 농지를 계속하여 경작할 것으로 인정되는 경우에 한하여 공공사업의 시행으로 인하여 특별한 희생이 생긴 것으로 보아 영농보상의 수령권자가 된다.”라고 판시한 바 있다.

대법원 2000.2.25. 선고 99다57812 판결.

대법원 2000.2.25. 선고 99다57812 판결.

4) 단서의 모호성과 문제점

토지보상법 제77조 제2항은 ‘농지소유자인 경작자’에 대한 보상에 대해 규정하고 있지 않으며 소유권 유무를 불문하고 경작자에게 주어지는 영업보상으로 규정하고 있다. 그러나 제77조 제2항 단서는 농지소유자가 곧 경작자가 아닌 경우를 상정하고 농지 경작 관계가 자경지인지 임대차관계인지에 따라서 영농보상의 귀속과 분배에 차이를 두고 있다. 이 경우 농지소유관계가 여하한 사정에 의해서 ‘경작’의 가치에 대한 대가 보상에 차이가 발생하게 되는 문제가 발생하게 된다. 따라서 경작자 보상의 원칙에서는 자경지이든, 임대차관계이든 농지관계를 불문하고 경작자에게 보상하도록 하는 것이 타당하다.

2. 농지

1) 의의

현재 우리나라의 농지규제와 관련해서는 국토이용의 관점에서는 ‘농업적 이용’과 ‘도시적 이용’ 간의 조정의 문제가 제기되며 농업적 이용에 있어서는 ‘소유’와 ‘이용’ 간의 조정문제가 제기되고 있다. 김상설은 영농보상의 대상이 되는 농지에 대하여 농지법을 중심으로 관련 법령과 유권해석 자료를 분석하여 체계적인 해석을 시도하였는데 특히 일시적으로 농지로 이용되는 경우의 판단은 획일적으로 경작기간을 기준으로 판단할 것이 아니라 토지보상시 감정평가에 기초하여 일시적인 이용으로 파악했는지의 여부를 기준으로 하여 논리적 일관성을 제고하여야 한다는 견해를 피력하고 있다.

김상설, “영농보상의 대상이 되는 농지”, 「감정평가회보」 제68호, 한국감정평가협회, 2005, 21-34면.

2) 농업손실보상의 대상인 농지

토지보상법 시행규칙 제48조 제3항은 농업손실보상의 대상이 되지 않는 토지에 대해 규정하고 있다. 사업인정고시일등 이후부터 농지로 이용되고 있는 토지(제48조 제3항 제1호), 토지이용계획·주위환경 등으로 보아 일시적으로 농지로 이용되고 있는 토지(제2호), 타인소유의 토지를 불법으로 점유하여 경작하고 있는 토지(제3호), 농민(「농지법」 제2조 제3호의 규정에 의한 농업법인 또는 「농지법 시행령」 제3조 제1호 및 동조 제2호의 규정에 의한 농업인을 말함)이 아닌 자가 경작하고 있는 토지(제4호), 토지의 취득에 대한 보상 이후에 사업시행자가 2년 이상 계속하여 경작하도록 허용하는 토지(제5호)가 이에 해당한다.

토지보상법 시행규칙 [국토교통부령 제382호, 2016.12.30., 타법개정] 제48조 제3항.

토지보상법 시행규칙 제48조 제4항은 자경농지가 아닌 농지에 대한 영농손실액에 대한 보상 기준을 정하고 있다. 즉 농지의 소유자가 해당 지역에 거주하는 농민인 경우에는 농지의 소유자와 실제 경작자 간에 협의가 성립된 경우에는 협의내용에 따라 보상한다. 그러나 농지의 소유자와 실제 경작자간에 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 농지의 소유자와 실제 경작자에게 각각 영농손실액의 50퍼센트에 해당하는 금액을 보상한다. 농지의 소유자가 해당 지역에 거주하는 농민이 아닌 경우에는 실제 경작자에게 보상한다. 실제 경작자가 자의에 의한 이농, 해당 농지의 소유권 이전에 따른 임대차계약의 해지 등의 사유로 인하여 보상협의일 또는 수용재결일 당시에 경작을 하고 있지 아니하는 경우의 영농손실액은 제4항에도 불구하고 농지의 소유자가 해당지역에 거주하는 농민인 경우에 한하여 농지의 소유자에게 보상한다. 당해 지역에서 경작하고 있는 농지의 3분의 2 이상에 해당하는 면적이 공익사업시행지구에 편입됨으로 인하여 당해지역에서 영농을 계속할 수 없게 된 경우 농기구에 대하여는 매각손실액을 평가하여 보상하여야 한다. 다만, 매각손실액의 평가가 현실적으로 곤란한 경우에는 원가법에 의하여 산정한 가격의 60퍼센트 이내에서 매각손실액을 정할 수 있다.

토지보상법 시행규칙 [국토교통부령 제382호, 2016.12.30., 타법개정] 제48조 제4항 제1호.

토지보상법 시행규칙 [국토교통부령 제382호, 2016.12.30., 타법개정] 제48조 제4항 제2호.

토지보상법 시행규칙 [국토교통부령 제382호, 2016.12.30., 타법개정] 제48조 제5항.

토지보상법 시행규칙 [국토교통부령 제382호, 2016.12.30., 타법개정] 제48조 제6항.

무단으로 산지를 전용하여 농지로 사용한 경우에도 「농지법」상의 농지로 볼 것인지에 대하여는 명백하게 규정되어 있지 않다. 이와 관련한 법제처의 법령해석의견에 따르면 “「산지관리법 제14조」의 규정에 의한 산지전용허가를 받지 아니하고 산지를 무단으로 전용하여 농작물 또는 과수를 3년 이상 재배하고 있는 경우에는 「농지법 제2조제1호」의 규정에 의한 농지로 볼 수 없다.” 구체적인 이유는 다음과 같이 제시하고 있는데, “「농지법」 제36조 제1항을 살펴보면 「산지관리법」 제14조 및 제15조의 규정에 의한 산지전용허가를 받지 아니하거나 산지전용신고를 하지 아니하고 불법으로 개간된 농지를 산림으로 복구하는 경우에는 「농지법」에 의한 농지전용의 허가를 받지 아니하여도 된다고 규정하고 있는바, 이는 「산지관리법」 제14조 또는 제15조의 규정에 의한 허가나 신고 없이 개간된 농지에 대하여는 「산지관리법」이 적용됨을 전제로 농지전용허가 대상에서 제외하려는 취지로 보아야 할 것이므로, 「산지관리법」에 의한 허가나 신고 없이 개간된 산림은 비록 그것이 개간 후 농지로 이용되고 있다고 하더라도 이는 「산지관리법」 제44조 제1항에 의하여 복구되어야할 산림에 해당하기 때문이다. 적법하게 산지를 농지로 전용하고자 하는 경우에는 「산지관리법」 제14조에 의한 산지전용허가를 받는 것이 필수적인 선행요건이라 할 것이므로, 산지에 대한 적법한 전용허가 없이 형질을 무단으로 변경하여 과수 또는 농작물을 재배하는 경우에는 그 기간에 관계없이 「농지법 제2조제1호」에서 정의하고 있는 농지로 볼 수 없다.

법제처 법령해석사례, 안건번호: 06-0016, 「농지법」 제2조제1호(농지의 정의) 관련.

대법원 2002.7.26. 선고 2001두7985 판결.

법제처 법령해석사례, 안건번호: 06-0016, 「농지법」 제2조제1호(농지의 정의) 관련.

3) 농업시설부지

「농지법」 제2조 제1호 나목에 해당하는 버섯재배사(농지의 지력을 이용하지 않고 균사를 배양한 단목을 지면에 고정시키거나 거치대에 매다는 방법을 사용하는 버섯재배사) 부지는 영농보상의 대상에 포함되는지 여부가 명확하지 않은바, 이와 관련하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제48조에 따른 농업 손실보상의 대상이 되는지와 관련하여 “공익사업보상법 제48조 제1항에서는 농업 손실보상의 대상이 되는 농지를 “공익사업시행지구에 편입되는 농지(「농지법」 제2조 제1호 가목에 해당하는 토지를 말한다. 이하 이 조와 제65조에서 같다)”로 규정하고 있으나, 「농지법」 제2조 제1호 나목의 부지도 경우에 따라서는 같은 호 가목의 토지와 중복될 수 있고, 이 경우 같은 호 가목의 토지로 보아야 할지, 아니면 같은 호 나목의 부지로 보아야 할지에 대하여 혼란을 초래할 수 있으므로, 이에 대해서는 추후 별도의 입법조치 등을 통하여 농업 손실보상의 대상이 되는 농지를 명확하게 표현할 필요가 있다.”라는 법령해석의견이 제시된 바 있다.

국토해양부 - 농지의 지력을 이용하지 않는 버섯재배사 부지의 영농보상 여부(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제48조제1항 등 관련) (안건번호11-0074 회신일자 2011-03-24).

3. 영농보상액의 범위

1) 의의

영농보상 도입 초기에는 댐건설에 따른 수몰민에 한정하여 건설부 훈령 등에서 인정되었으며 토지보상법 등이 정비되면서 보상유형에 따른 구체적인 법적 근거를 갖추게 되었고 일반 공익사업까지 그 대상이 확대되었다. 이 과정에서 영농보상의 대상이 되는 농지의 범위, 보상대상자의 판단기준 및 영농보상액의 산정방법 등이 당시 사회 환경을 반영하면서 지속적으로 개정되어 왔다. 영농 보상은 그 자체로서 손실보상의 한 유형일 뿐만 아니라 생활대책대상자의 선정 기준 및 자경농지에 대한 양소소득세 감면 자격 등과 밀접한 관련이 있어 보상실무상으로는 매우 중요한 분야임에도 불구하고 전체 보상금액에서 차지하는 비율이 약 1% 내외로 높지 않다. 뿐만 아니라 영농보상액의 산정은 감정평가의 대상에 포함되지 않으며, 사업시행자가 산정하도록 하고 있어서 기술적인 평가와 관련하여서도 충분한 연구가 이루어지지 않은 상황이다.

강선호·유정석, 앞의 논문, 154-168면.

2) 영농손실액의 항목

대법원은 “영농보상에 관한 규정인 제29조 제1항은 '공공사업시행지구에 편입된 농경지에 대하여는 실제로 재배하는 작물을 기준으로 영농손실액으로 지급한다'고 규정하고 있으므로, 공공사업시행지구에 농경지가 편입되고 그 농경지에서 실제로 작물을 재배하고 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 토지보상법 시행규칙 제29조 제1항 소정의 영농손실액 지급대상이 된다고 할 것이고, 농경지에 재배하던 작물을 대체 농경지로 이식하면서 이전비 및 고손율에 의한 손실을 보상받고 계속 영농을 함으로써 영농중단이 발생하지 아니하였다는 사유만으로 영농손실액 지급대상에서 제외된다고 볼 수는 없다.”고 판시한 바 있다.

대법원 1999.12.10. 선고 97누8595 판결.

3) 보상의 기준

영농보상을 포함한 농업 보상은 토지보상법 제78조 제6항에 근거하여 보상이 이루어진다. 구체적인 보상액 산정과 평가방법 및 보상기준은 토지보상법 시행규칙 제48조에 따른다. 먼저 공익사업 지구에 편입되는 농지에 대하여는 그 면적에 「통계법」 제3조 제4호의 규정에 의거 통계작성기관이 매년 조사·발표하는 ‘농가경제조사통계’에 의하여 산출하는 도별 연간 농가 평균 단위 경작 면적당 농작물조수입의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다.

안경문, “농업 손실 보상에 대한 연구”, 「자치발전」 제11권, 한국자치발전연구원, 2006, 66면.

위의 논문, 66면.

위의 논문, 66면.

예를 들어 부산광역시는 경상남도의 통계를 적용한다. 토지보상법 제77조의 규정에도 불구하고 건설교통부 장관이 농림부 장관과의 협의를 거쳐 관보에 고시하는 농작물 실제 소득인정 기준에서 정하는 바에 따라 실제소득을 인정하는 자가 경작하는 편입농지에 대하여는 그 면적에 단위 경작 면적당 실제 소득의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농 손실액으로 보상하게 된다. 실제보상 작물 기준으로 보상하도록 되어 있으며, 보상기간은 2년에서 3년으로 연장되었다. 이에 따라 도별 평균 농작물 수입기준과 실제 재배 작물 기준이 같다고 하더라도 영농 손실보상액이 더 많아지게 된다.

위의 논문, 66면.

농작물의 유통 및 판매 실태와 영농손실보상 규정이 상이할 경우 보상업무 집행에 어려움이 있을 수 있다. 건설교통부에서 고시한 기관에 판매하지 않을 경우 영농 손실 보상 시 재배한 농작물을 실제 소득 기준으로 보상받지 못하기 때문이다. 농업손실보상은 법령 개정을 전후하여 실질적인 보상액에 차이가 없도록 해야 한다는 의견이 타당하다고 판단된다.

위의 논문, 66면.

위의 논문, 66면.

2) 보상금산정에서 경과조치에 의한 보정

보상금이 종전의 규정을 적용할 때보다 낮은 때에는 종전의 규정에 의하여 보상금을 산정한다는 경과규정을 두어 보상금기준의 변경으로 인하여 실제 보상액의 차이가 발생하는 것을 보정한다. 작물별 소득단가를 적용하는 때에도 신중을 기하여야 하는데, 왜냐하면 농업이익은 작물의 시장가격에 모두 반영되지 않는 가치를 포함하고 있기 때문이다.

위의 논문, 66면.

위의 논문, 66면.

3) 농업손실보상금의 재원조달

농업손실보상금은 국고에서 지불하며 지방자치단체의 재원으로 지급이 이루어지지 않기 때문에 농업손실보상금에 대한 평가와 지급사무는 국가사무로서의 성질을 가진다. 다만 지방자치단체에서 실제 집행이 이루어지는데 농업손실보상금을 지급하는 사무는 지방자치단체마다 개별적으로 이루어진다. 이른바 위임사무로서의 성질을 가지므로 농업손실보상금의 집행과 관련하여 국가적인 차원의 감독이 필요하다. 특히 손실보상금으로 지급할 수 있는 총액이 제한적이며 국가 차원의 자원배분이 이루어져야 하는 영역이므로 국가의 감독이 정당화된다. 필요한 경우 손실보상액을 증액하기 위해서는 예산을 확보해야 하는바, 손실보상 부담금을 어떻게 분배할 것인지, 어떠한 정당화 논거를 통해 부담 분배에 대한 공동체의 합의를 형성할 것인지에 대한 검토도 이루어져야 할 것이다.

4) 산정방법

실제소득을 기준으로 영농보상액을 산정하는 경우 실제소득을 증빙하기 어렵고 산정방법이 복잡하기 때문에 임의 산정의 대상이 아닌 감정평가의 영역으로 전환해야할 필요성이 논의되고 있다. 또한 강선호·유정석은 영농보상과 다른 영역에서 이루어지는 손실보상영역 간의 관계를 고려하여 영농보상의 요건을 재검토하는 방안을 제안하고 있으며 실제소득기준 영농보상이 감정평가영역으로 편입되어야 하는 이유를 제시하고 있다.

강선호·유정석, 156면.

강선호·유정석, 앞의 논문, 154-168면.

생활보상을 헌법 제23조 제3항의 손실보상에서 도출하는 견해는 논리적으로 헌법상의 손실보상기준인 ‘정당보상의 원칙’의 이해내용과 밀접하게 연계된다. 헌법 제23조의 정당보상의 내용은 산업국가의 발전이라는 시대적 변화를 반영하여 탄력적으로 이해하여야 하며, 이에 따라서 재산권 보상이외에 필요로 되는 보상도 제23조의 정당보상의 취지에서 포섭 가능한 것으로 이해한다.

위의 논문 참조.

1987년 헌법은 제3공화국 헌법과는 달리 손실보상에 관한 사항을 법률에 유보하여, 이와 관련한 해석의 여지를 남기고 있다. 제3공화국 헌법에서는 정당한 보상의 표현만 사용하고, 보상에 관하여 법률에 유보하고 있지 않았으므로, 헌법의 규정내용이 그대로 정당보상의 원래의 취지인 완전보상의 내용으로 이해할 수 있었지만, 현행 헌법규정에서는 정당한 보상의 내용이 법률에 유보되어 있으므로 문언해석이 요구된다. 이에 대하여 우리 헌법재판소는 헌법 제23조 제3항이 규정하는 정당한 보상이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하는 완전보상을 의미한다고 본다. 객관적 가치의 증가에 기여하지 못한 투자비용이나 그 토지 등을 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 가격 등에 좌우되어서는 안 된다고 본다.

헌법재판소 2001.4.26. 선고 00헌바31 전원재판부 결정.

헌법재판소 2001.4.26. 선고 00헌바31 전원재판부 결정.

입법자를 구속하는 생존권적 기본권에 관한 헌법적 지침에 따라 국가는 최소한의 생존권 보장을 실현의 의무가 주어져 있으나, 그 이상의 내용을 구체화함에 있어서는 다른 공익적 사정을 고려하여 형량의 결과에 의하여 확정되는 것으로 이해하여야 할 것이다. 다만 생활보상은 재산권보상과는 구별되는바, 생활보상은 헌법 제23조 제3항과 연계하여 설명되는 보상의 개념으로 이해될 수는 없다고 본다. 생존권보장의 이념에 기초한 보상은 재산권 보상체계에 의하여 환원이 이루어지지 못하는 생활보장을 목적으로 하는 것이며, 따라서 사회적 기본권의 이념에 부합하게 내용과 절차가 마련되어야 한다. 요컨대 생활보상은 가치보상의 차원이 아니라 사회보장의 구현을 위한 제도로 이해되어야 하며 구체적인 내용을 형성함에 있어서도 사회권적 기본권 보장을 위한 법원리에 비추어 판단되어야 한다. 그리고 사회보장적 제도의 형성에서는 국가의 재정사정이나 다른 공익적 사정과 개인의 생존권의 형량이 이루어질 수 있다고 본다. 최소한의 보장을 상회하는 수준의 내용을 구체화하는 단계에서 국가는 공익적 사정을 고려할 수 있으며, 형량의 결과에 의해 다양한 입법적 수단을 도입할 수 있다.

류지태 앞의 논문, 137면.

위의 논문, 137면.

위의 논문, 138면.

위의 논문, 138면.

위의 논문, 138면.

5) 법령 규정

공익사업법 시행규칙 제48조는 ‘농업의 손실에 대한 보상’이라는 조문 제목 하에 공익사업시행지구에 편입되는 농지에서 생산되는 농작물의 수입에 대한 보상의 내용을 정하고 있다. 제48조 제1항은 영농손실액의 산정과 관련하여 직전 3년간 평균의 2년분을 곱한 금액을 보상액으로 하도록 하고 있다.

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」, 국토교통부령 제429호, 2017.6.20., 일부개정.

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제48조(농업의 손실에 대한 보상) ①공익사업시행지구에 편입되는 농지(「농지법」 제2조제1호가목 및 같은 법 시행령 제2조제3항제2호가목에 해당하는 토지를 말한다. 이하 이 조와 제65조에서 같다)에 대하여는 그 면적에 「통계법」 제3조제3호에 따른 통계작성기관이 매년 조사·발표하는 농가경제조사통계의 도별 농업총수입 중 농작물수입을 도별 표본농가현황 중 경지면적으로 나누어 산정한 도별 연간 농가평균 단위경작면적당 농작물총수입(서울특별시·인천광역시는 경기도, 대전광역시는 충청남도, 광주광역시는 전라남도, 대구광역시는 경상북도, 부산광역시·울산광역시는 경상남도의 통계를 각각 적용한다)의 직전 3년간 평균의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다.  <개정 2005.2.5, 2007.4.12., 2008.4.18., 2013.4.25, 2015.4.28.>

“국토교통부장관이 농림축산식품부장관과의 협의를 거쳐 관보에 고시하는 농작물실제소득인정기준(이하 "농작물실제소득인정기준"이라 한다)에서 정하는 바에 따라 실제소득을 입증하는 자가 경작하는 편입농지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 그 면적에 단위경작면적당 실제소득의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다.” 제1호에 따른 영농손실액은 “단위경작면적당 실제소득이 「통계법」 제3조 제3호에 따른 통계작성기관이 매년 조사·발표하는 농축산물소득자료집의 작목별 평균소득의 2배를 초과하는 경우: 해당 작목별 단위경작면적당 평균생산량의 2배(단위경작면적당 실제소득이 현저히 높다고 농작물실제소득인정기준에서 따로 배수를 정하고 있는 경우에는 그에 따른다)를 판매한 금액을 단위경작면적당 실제소득으로 보아 이에 2년분을 곱하여 산정한 금액”으로 한다.

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」, 제48조 제2항, 국토교통부령 제429호, 2017.6.20., 일부개정.

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」, 제48조 제2항 제1호, 국토교통부령 제429호, 2017.6.20, 일부개정.

4. 영농보상의 확정 절차

1) 의의

영농보상 절차와 관련하여 토지보상법 제50조에서 재결사항으로 영농보상을 명시하고 있지 않지만 동조 제1항 제4호는 ‘그 밖에 이 법 및 다른 법률에서 규정한 사항’을 재결사항으로 규정하고 있다. 영농보상의 재결절차와 관련해서는 이주정착금의 경우와 동일하게 판단할 수 있을 것이다. 즉 이주대책에 관한 내용을 확정하기 위한 절차, 예컨대 이주단지의 수분양권이나 이주정착금의 확정 등에 대해서 ‘그 밖에 이 법 및 다른 법률에서 규정한 사항’으로 보고 실무상으로는 중앙토지수용위원회가 이주대책의 한 유형인 이주정착금을 재결을 통하여 결정하고 있는데, 이는 이주정착금을 현금의 형식으로 지급하고 있는 점에서 손실보상금의 지급과 동일한 차원에서 이해하고 있는 것으로 보인다. 이와 관련하여 이주정착금의 확정 절차를 손실보상금 지급 절차에 따르도록 하는 실무적 태도는 법령의 권한이 없는 사항을 행사하는 것으로서 위법한 권한행사라는 지적이 있다. 그러나 이러한 지적에도 불구하고 중앙토지수용위원회의 재결청으로서의 기능과 위상을 고려할 때 영농보상금의 결정 절차를 운영할 때 손실보상금 지급절차에 따라 운영하도록 하는 것이 절차적으로 위법하다고 보기는 어려울 것이다.

류지태, 앞의 논문, 141면.

위의 논문, 141면.

2) 경작자의 권리 보호의 필요

농지소유자의 재산권은 농지에 대한 보상을 통하여 이루어지며, 영농보상은 경작자의 권리를 보호하는 데 목적이 있다. 농지소유자의 권리 보호뿐 아니라 실제로 농지를 경작하는 농민의 지위를 보호하기 위한 목적을 가진다. 이러한 취지에서 현행 공익사업법 제77조 제2항 및 공익사업법 시행규칙 제48조 제2항은 영농보상금이 지급되어야 하는 자를 ‘실제로 농지를 경작하는 자’로 정하고 있다.

이와 관련하여 대법원은 공익사업법 제77조 제2항 및 공익사업법 시행규칙 제48조 제2항에서 사업시행자가 실제 경작자에게 보상하도록 한 규정은 사법적 관계를 규율하는 효력은 가지지 않는다고 본다. 즉 공익사업법 제77조 제2항, 공익사업법 시행규칙 제48조 제2항은 “자경농지가 아닌 농지의 소유자가 해당 지역에 거주하는 농민이 아닌 경우 사업시행자는 그 농지에 대한 영농손실액을 농지 소유자가 아닌 실제 경작자에게 보상하여야 한다고 규정하고 있으나, 위와 같은 규정은 사업시행자와 영농손실액 보상대상자와의 관계를 규율하는 것일 뿐 영농손실액 보상대상자와 제3자의 사법관계를 규율하는 것은 아니라 할 것이고, 공익사업법이 영농손실보상금의 양도 및 압류 등을 금지하는 등 영농손실보상금의 구체적 사용을 제한하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 실제 경작자는 그 영농손실보상금을 자유롭게 처분할 수 있다 할 것이다.”라고 하고, “따라서 실제 경작자가 사업시행자로부터 수령하는 영농손실보상금의 일부를 농지 소유자 등 제3자에게 지급하기로 하는 약정을 체결하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 약정이 공익사업법의 취지에 반하여 무효라고는 보기 어렵다.”고 선고한 바 있다. 이와 같이 경작자는 실제로 농지를 경작하는 자를 말하는바, 공익사업법 제77조 제2항 및 공익사업법 시행규칙 제48조 제2항에 따른 영농손실보상금을 수급할 지위에 있는 경작자는 사업대상 농지에서 실제로 경작하는 자를 말한다.

대법원 2014.12.24. 선고 2012다107600,107617 판결.

3) 보상 대상 농지의 범위 확정

“협의 또는 재결에 의하여 취득한 토지를 2년 단위로 대부계약을 체결하여 10년 이상 계속하여 대부한 후 사업시행을 위하여 대부계약을 해지하는 경우 토지보상법 시행규칙 제48조의 규정에 의한 영농손실액의 보상이 되는지 여부”와 관련한 법령해석의견에 따르면, 사업시행을 위하여 대부계약을 해지하는 경우에는 공익사업법 시행규칙 제48조의 규정에 의한 영농손실액의 보상 대상에 해당하지 않는다고 보았다. 그 이유는 대상 토지가 지방자치단체인 ‘도’가 소유하는 토지에 해당하였으며, 사업시행을 위하여 대부계약이 해지된 경우로서 공익사업법 제1조의 규정에 따른 “공익사업에 필요한 토지등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정한다고 되어 있어 도 소유의 공유재산을 대부계약에 의하여 대부한 후 대부계약을 해지하는 경우는 토지 등을 ‘협의’ 또는 ‘수용’에 의하여 사용하는 것”에 해당하지 않기 때문이다. 또한 공익사업법 제77조제2항의 규정에 의하면 농업의 손실에 대하여는 농지의 단위면적당 소득 등을 참작하여 보상하도록 되어 있고, 동법 시행규칙 제48조의 규정에 의하면 농지( 「농지법」 제2조 제1호 가목에 해당하는 토지)에 대하여는 영농손실액을 보상하되, “토지의 취득에 대한 보상 이후에 사업시행자가 2년 이상 계속하여 경작하도록 허용하는 토지”는 이를 농지로 보지 아니한다고 되어 있는바, 협의 또는 재결에 의하여 취득한 토지가 비록 「농지법」 제2조 제1호 가목의 규정에 의한 농지에 해당하더라도 보상 이후에 사업시행자가 2년 단위로 대부계약을 체결하여 10년 이상 계속하여 대부한 토지는 농지로 보지 아니하는 토지에 해당되어 영농손실액의 보상 대상이 될 수 없다고 해석하고 있다.

법령해석관리단, 「협의 또는 재결에 의하여 취득한 토지를 2년 단위로 대부 계약을 체결 하여 10년 이상 계속 하여 대부한 후 사업 시행을 위하여 대부 계약을 해지 하는 경우 「공익 사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행 규칙」제48조의 규정에 의한 영농 손실액의 보상 대상에 해당하는지 여부」, 법제처, 2005 참조.

앞 주.

4) 농지의 현상 변경이 일시적인지 여부에 대한 판단

「농지법」은 농지의 소유ㆍ이용 및 보전 등에 필요한 사항을 정하고 있는바, 농지는 국민에게 식량을 공급하고 국토 환경을 보전하는 데에 필요한 기반임을 동법 제3조에서 확인하고 있다. 무단 농지전용으로부터 농지를 관리·보전하기 위하여 「농지법」 제34조 및 제35조는 농지를 전용하려는 경우 그 목적에 따라 허가를 받거나 신고하도록 규정하고 있고, 같은 법 제57조, 제59조 등에 따르면 무단으로 농지를 전용한 경우 형사벌을 부과하고 있다. 「농지법」 제42조 제1항에 따르면 무단으로 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 등에는 행위자에게 원상회복을 명할 수 있고, 같은 조 제2항에 따르면 원상회복명령을 위반하여 원상회복을 하지 않으면 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있다. 보상대상인 ‘농지’는 「농지법」에서 규정하고 있는 바에 따른다.

「농지법」은 실제의 이용 현황을 기준으로 농지에 해당하는지 여부를 판단한다. 대법원은 “「농지법」 제2조 제1호 가목 본문에 따르면 ‘농지’란 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”라고 규정하고 있으므로, 해당 규정의 문언상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 해당 토지의 사실상의 현상에 따라 실질적으로 판단해야할 것인바, 공부상 지목이 전(田)인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 더 이상 ‘농지’에 해당하지 아니한다. 농지로서의 현상을 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없는 경우라면 해당 토지는 「농지법」상 농지에 해당하지 않는다고 할 것이나, 그 상실한 상태가 일시적인지 여부는 개별적·구체적으로 판단되어야 한다.” 판시하였다.

대법원 2010.6.24. 선고 2010두6175 판결; 대법원 2009.4.16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결

대법원 2010.6.24. 선고 2010두6175 판결; 대법원 2009.4.16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결.

농지의 전용과 관련하여 법제처의 해석의견은 “현행 「농지법」은 제42조제1항에서 농지전용허가 등을 받지 아니하고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우에는 농림축산식품부장관, 자치구구청장 등이 원상회복을 명할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 같은 법 시행령 제3조의2 및 같은 법 시행규칙 제4조의2 [별표 1]의 농지개량의 범위를 벗어난 형질변경 행위에 대하여는 아무런 규제 규정을 두고 있지 아니한바, 법령에서 정한 농지개량의 범위를 벗어난 형질변경 행위에 대하여 규제가 필요하다고 정책적으로 판단된다면 이에 대한 명시적 규정을 마련하는 등의 입법적 보완이 필요하다.”는 의견을 제시한 바 있다.

법제처 법령해석사례, 안건번호: 13-0129, 「농지법」 제2조제1호(농지의 정의) 관련.

행정청의 허가를 받지 아니하고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우에는 수용대상 토지에 대해서는 농지임을 전제로 가치보상이 이루어지며, 재산권보상이자 동시에 생활보상으로서의 성질을 가지는 영농보상 대상 농지로는 보지 않게 될 것이다.

5) 경작 용도의 항구성과 계속성

「농지법」 제2조 제1항 가목 단서 및 동법 시행령 제2조 제2항 제1호에서 “「지적법」에 의한 지목이 전·답·과수원이 아닌 토지로서 농작물의 경작이나 다년성식물의 재배지로 계속하여 이용되는 기간이 3년 미만인 토지”는 농지에서 제외하고 있는 것으로 보아 「농지법」의 취지는 전·답이 아닌 토지는 농작물의 경작에 이용되더라도 어느 정도 항구성이 인정되는 경우에만 농지로 보는 태도를 취하고 있다.

법제처 법령해석사례, 안건번호: 13-0129, 「농지법」 제2조제1호(농지의 정의) 관련.

(1) 불법형질변경된 토지의 경우

대법원은 불법으로 형질변경이 되었다고 하더라도 당연히 영농손실보상의 대상이 되는 농지에서 제외되지 않는다고 본다. 영림계획 인가를 받은 다음 시업신고 후 계획에 따라 소나무 등을 벌채하고 감나무를 식재하였고, 그 후 계속하여 여러 과수, 유실수 및 일반나무를 식재하여 수용재결 당시 토지에 과수 및 유실수(감나무, 대추나무, 매실, 복숭아나무)가 식재되어 있었던 경우로서 3년 동안 과실을 수확하여 판매하였으며 토지의 실제 지목을 ‘과수원’으로 하여 농지원부에 등재하였다면 「농지법」 제2조 제1호 (가)목에 해당하는 농지에 해당한다고 보고 있다. 이 사건의 원심은, 이 사건 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목에서 정한 농지가 아니라거나 이 사건 토지가 불법형질변경되었다는 이유를 들어 원고의 영농손실보상금 청구를 배척하였다. 대법원은 해당 토지가 농지에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결을 파기하는 이유를 구체적으로 설명하면서 첫째, 공익사업법 시행규칙 제48조 제3항은 불법형질변경된 토지로서 농지로 이용되고 있는 토지를 위 제48조 제1항 및 제2항의 영농손실보상의 대상이 되는 농지에서 제외하는 규정을 두고 있지 않은 점을 지적하고 있다. (구) 공익사업법 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3항 제2호는 ‘불법형질변경토지로서 농지로 이용되고 있는 토지’를 제48조 제1항 및 제2항의 농지에서 제외하는 규정을 두었으나, 2005. 2. 5. 개정되어 불법형질변경토지를 보상제외 조항에서 삭제하였기 때문이다. 그렇다면 이 사건 토지는 공익사업법 시행규칙 제48조 제1항 및 제2항에 의해 영농손실보상의 대상이 되는 농지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 농지에 해당하고, 불법형질변경되었다고 하더라도 당연히 영농손실보상의 대상이 되는 농지에서 제외되지는 않는다고 판단하였다.

대법원 2014.6.26. 선고 2013두25894 판결.

대법원 2014.6.26. 선고 2013두25894 판결.

(2) 농지와 농업시설부지의 구분

「농지법」 제2조 제1항 가목은 ‘농지’의 개념을 정의하고, 나목은 농업시설부지의 개념을 정의하고 있다. 대법원은 「농지법」 의 ‘농지’의 개념 정의에 따라 농지는 영농보상의 대상 토지에 해당하지만 농업시설부지는 영농보상의 목적이 되는 토지에 포함되지 않는다고 본다. “「농지법」 제2조 제1호는 ‘농지’란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다고 규정하면서, (가)목에서 ‘전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지’를 들고 있고, (나)목은 ‘(가)목의 토지의 개량시설과 (가)목의 토지에 설치하는 농축산법 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지’를 들고 있으며, 농지법 시행령 제2조 제3항은 법 제2조 제1호 (나)목에서 말하는 ‘대통령령으로 정하는 시설’의 하나로 법 제2조 제1호 (가)목의 토지에 설치하는 고정식온실·버섯재배사 및 비닐하우스와 그 부속시설을 들고 있다. 이와 같이 농지법에서 말하는 농지에는 그 법 제2조 제1호 (가)목의 토지와 (나)목의 시설의 부지가 포함되나, 구 공익사업법 시행규칙은 영농손실보상의 대상이 되는 농지로 농지법 제2조 제1호 (가)목에 해당하는 토지로 규정하고 있고, 농지법 시행령 제2조 제3항은 ‘버섯재배사’를 농지법 제2조 제1호 (나)목의 시설로 정하고 있으므로, 원고의 버섯재배사는 영농손실보상의 대상이 되는 농지에 해당한다고 볼 수 없다.”고 판단하고 원심을 파기하였다. 버섯재배사, 육와 관련해서는 “농산물 생산시설부지의 경우로서 「농지법」상 농지이고 영농과 불가분의 필수적인 시설의 부지임에도 불구하고 영농손실 보상액 산정대상 농지에서 제외되어 많은 민원 발생”하는 사례에 속하며 국민권익위원회의 제도개선 권고문이 발표된 바 있다. 이에 따라 현행 토지보상법 시행규칙 제48조는 공익사업시행지구에 편입되는 농지를 「농지법」 제2조 제1호 가목 및 같은 법 시행령 제2조 제3항 제2호 가목에 해당하는 토지로 범주화하고, 고정식온실, 버섯재배사 및 비닐하우스 등에 대해서도 영농보상의 대상이 되는 농지에 포함시키고 있다.

대법원 2013.12.12. 선고 2011두11846 판결.

국민권익위원회, 「제도개선 권고문 영농손실액 보상대상 농지 범위 확대권고번호 : 민원제도개선  2009 - 제54호」,  2009.8.17. 참조.

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 [국토교통부령 제429호, 2017.6.20, 일부개정] 제48조 제1항.

IV. 영농보상의 불복절차: 재결과 소송

1. 농업손실보상의 재결절차

1) 현행 법령의 규정

현행 토지보상법은 제80조 제1항에서 ‘제79조 제1항’ 및 ‘제79조 제2항’에 따른 손실보상의 협의가 성립하지 않는 경우 제80조 제2항에 따라 관할토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다고 규정하고 있다. 이외에 영농보상의 절차에 관하여는 명시적인 규정을 두고 있지 않으며, 생활보상의 경우 토지보상위원회의 재결을 거쳐야 하는지 여부에 대해서 명시적인 규정을 두고 있지 않은 것과 동일하다. 이주정착금에 관한 법제처의 법령해석의견에서 절차를 명확하게 규정해야 할 필요성이 지적된 바 있으나, 아직까지 생활보상 및 영농보상 절차에 대해서는 재결절차의 적용 여부가 규정되어 있지 않다.

2) 재결전치주의 및 재결주의의 적용 여부

영농보상절차에 재결전치주의를 적용하면 제소 전 필수적으로 재결을 거치도록 하여 영농손실보상에 관한 판단을 행정청에 일차적으로 유보하게 된다. 재결전치주의에 따라 재결을 거친 이후에만 행정의 결정을 대하여 사법심사 단계에서 다툴 수 있게 된다. 재결을 거치지 않고 소를 제기하는 경우 소송요건의 흠결로 인하여 절차적 위법이 있는 것으로 판단되어 행정상대방이 제기한 소는 각하된다. 우리 대법원은 “(구)공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다)  제77조 제1항, 제4항, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제45조, 제46조, 제47조와 구 공익사업법 제26조, 제28조, 제30조, 제34조, 제50조, 제61조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공익사업으로 인하여 영업을 폐지하거나 휴업하는 자가 사업시행자에게서 구 공익사업법 제77조 제1항에 따라 영업손실에 대한 보상을 받기 위해서는 구 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 구 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐, 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.”라고 판단하고 있다. 구체적으로 이 사건에서 대법원은 택지개발사업지구 내 비닐하우스에서 화훼소매업을 하던 원고가 재결절차를 거치지 않고 사업시행자를 상대로 영업손실보상금청구의 소를 제기하였는데 재결절차를 거치지 않아 부적법하여 각하되어야 한다고 판시하였다.

대법원 2011.9.29. 선고 2009두10963 판결.

대법원 2011.9.29. 선고 2009두10963 판결.

재결주의 적용 여부와 관련하여 현행 「행정소송법」 제19조는 원칙적으로 처분을 취소소송의 대상으로 하고 예외적으로 재결을 소의 대상으로 한다. 대법원은 제19조 단서의 ‘재결 자체의 고유한 위법’을 본안판단사항으로 보고 있다. 이에 대하여 재결 자체의 고유한 위법을 소극적 소송요건으로 보아야 한다는 견해가 있다. 원처분주의에 대한 예외를 개별 법률에서 정할 수 있으며 예를 들어 감사원법에서 변상판정에 대한 재심의판정을 취소소송의 대상으로 규정하고 있는 경우가 이에 해당한다. 그러나 이와 같은 명시적인 규정이 없는 한 일반적으로 행정소송법에 따라 원처분주의가 적용된다. 요컨대 생활보상에 대해서와 마찬가지로 영농보상에 대해서도 재결주의 적용 여부에 대한 명문의 규정이 없으므로 원처분주의가 적용된다고 할 것이다.

대법원 1994.1.25. 선고 93누16901 판결.

김용섭, “취소소송의 대상으로서의 행정심판의 재결: 행정판례의 분석을 중심으로”, 「행정법연구」 제3호, 행정법이론실무학회, 1998.10, 224면,

2. 영농보상의 재판관할

대법원은 농업손실보상청구권은 손실보상의 일종으로서 행정소송절차에 의하여야 하고 재결절차를 거쳐야 한다고 판시한 바 있다. 이 판결에서 대법원은 “구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제77조 제2항은 “농업의 손실에 대하여는 농지의 단위면적당 소득 등을 참작하여 보상하여야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제1항 내지 제3항의 규정에 의한 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준은 건설교통부령으로 정한다.”고 규정하고 있으며, 이에 따라 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2007. 4. 12. 건설교통부령 제556호로 개정되기 전의 것)은 농업의 손실에 대한 보상(제48조), 축산업의 손실에 대한 평가(제49조), 잠업의 손실에 대한 평가(제50조)에 관하여 규정하고 있다. 위 규정들에 따른 농업손실보상청구권은 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 공익사업의 주체가 그 손해를 보상하여 주는 손실보상의 일종으로 공법상의 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송은 민사소송이 아닌 행정소송절차에 의하여야 할 것이고, 위 규정들과 구 공익사업법 제26조, 제28조, 제30조, 제34조, 제50조, 제61조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공익사업으로 인하여 농업의 손실을 입게 된 자가 사업시행자로부터 구 공익사업법 제77조 제2항에 따라 농업손실에 대한 보상을 받기 위해서는 구 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 구 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있다.“라고 판시하였다.

대법원 2011.10.13. 선고 2009다43461 판결.

대법원은 어업손실과 관련하여서도 어업을 영위하는 사람은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 또는 ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’ 규정에 의거하여 재정과 그에 대한 행정소송의 방법에 의하여 권리를 주장하여야 하고, 민사소송의 방법으로는 그 손실보상청구권을 행사할 수 없다고 판시한 바 있다.

대법원 2001.6.29. 선고 99다56468 판결.

V. 결론

영농보상은 국가 존속의 근본이 되는 농업의 가지는 공공성에 주목하여 마련된 제도로서, 헌법 제23조 제3항의 재산권보장과 제34조의 생존권 보장에 근거를 둔다. 헌법이념을 구체화한 토지보상법률에 규정된 영농보상은 생활보상이자 재산권보상이라는 이중적인 성격을 가진다. 토지보상법에 따른 영농보상은 ‘경작자 보상의 원칙’에 기초하는데, 경작자에 포섭되는 ‘농지’와 ‘농민’의 개념요소는 농업의 지속가능성을 보장하는 방향으로 구성되어야 한다. 영농보상의 책임을 부담하는 국가는 보상대상인 농지의 범위를 단계적으로 확장하면서 보상내용의 충실을 기하고자 하고 있으나, 현행법은 농지의 소유자가 경작자가 아닌 경우 거주요건, 자경의사 등을 요건에 포함시키고 있어서 보상 실무상으로 경작자 원칙을 구현하는 데 명확하지 않은 점들이 존재한다. 이러한 문제점을 개선하기 위해서는 향후 영농보상 절차에서 농지의 소유와 사용 및 임대차관계에 관한 법적 고찰이 이루어져야 할 것이다. 다른 한편 개방화된 농업환경에서의 영농보상은 농업권이 소멸되지 않도록 하기 위한 간접적인 보상제도로서 소득보전제도를 마련하고 있는데 이 또한 영농보상과 마찬가지로 경작자보상의 원칙에 기초한다. 최근 직접소득보전제도는 특정 농지의 작목을 중심으로 지급하기 보다는 농업의 다원적 기능에 대한 보상이 이루어져야 한다는 의견이 제시되고 있다. 그리고 농업보상에는 녹지, 생태, 경관, 생물다양성을 유지하는 데 기여하는 농업의 다원적 가치에 대한 보상도 포함되어야 한다고 본다. 선진국은 직접적인 농업생산의 순경제적 가치만이 아니라 다원적인 농업의 기능에 주목하며 이에 대한 보상을 포함시켜 영농보상 제도를 설계하고 있다. 이때의 영농보상은 ‘농지’ 중심의 경작자 보상의 원칙보다 더 확장된 ‘공간’ 중심의 사회공동체 공존을 위한 원리에 기초하여 이루어진다. 이와 같은 다원적 관점 또한 향후 영농보상제도를 개선하는 데 참조할 수 있을 것이다.

[국문초록]

영농보상(營農報償)의 범위와 절차에 관한 연구

개방화된 농업환경에서 농업보상체계에 대한 개선의 필요성이 논의되어 왔으며, 최근에는 농산물 거래환경과 시장의 변화 뿐 아니라 기후변화를 요체로 하는 농업환경의 변화가 미치는 영향력이 확대되면서 직접지불, 피해보전, 농업가격안정제를 포함한 농업부문의 보상제도에 관한 법적 논의가 이루어지고 있다. 농업의 공공성을 고려할 때 농업을 영위하기 위하여 요구되는 경제적 부담을 공동체가 분담해야 한다는 당위성에 합의할 수 있으며, 형평의 원리에 입각한 제도화의 수준을 공고히 하기 위하여 구체적인 요건, 수단, 절차에 대해서 법적인 검토가 이루어져야 할 필요가 있다.

영농보상은 국가 존속의 근본이 되는 농업의 공공성에 주목하여 입안된 제도로서, 헌법 제23조 제3항의 재산권보장과 제34조의 생존권 보장에 근거를 둔다. 토지보상법 제78조의 영농보상은 생활보상이자 농업권보상이라는 이중적인 성격을 가진다. 토지보상법에 따른 영농보상은 ‘경작자 보상의 원칙’을 규정하고 있다. 다른 한편 개방화된 농업환경에서의 영농보상은 농업권이 소멸되지 않도록 하기 위한 간접적인 보상제도를 마련하고 있는바, 소득보전제도 또한 영농보상과 마찬가지로 경작자보상의 원칙에 기초한다. 최근 직접소득보전제도는 특정 농지의 작목을 중심으로 지급하기 보다는 농업의 다원적 기능에 대한 보상이 이루어져야 한다는 의견이 제시되고 있다. 그리고 농업보상에는 녹지, 생태, 경관, 생물다양성을 유지하는 데 기여하는 농업의 다원적 가치에 대한 보상도 포함되어야 한다고 본다. 선진국은 직접 농업생산의 순경제적 가치만이 아니라 다원적인 농업의 기능에 주목하며 이에 대한 보상이 이루어지도록 보상제도를 설계하고 있다. 이때의 보상은 경작자 보상의 원칙과는 다른 사회공동체의 공존을 위한 원리에 기초하여 이루어진다. 이와 같은 다원적 관점은 향후 영농보상제도를 개선하는 데 시사점을 줄 수 있을 것이다.

주제어: 영농보상, 농업권보상, 농업직불금, 생활보상, 경작자보상원칙

[Abstract]

Legal qualification and claiming issues of agricultural compensation

The land acquisition for industrialization and compensation for farming is based on the publicity of agriculture, which is the foundation of the nation's survival, and is based on the guarantee of property rights of Article 23 (3) of the Constitution and the guarantee of the right to survival of Article 34. Article 78 of the Land Compensation Law has a dual nature of compensation for living and compensation for agricultural rights. Farmland compensation under the Land Compensation Law stipulates the principle of farmer compensation. On the other hand, agricultural compensation in an open agricultural environment provides an indirect compensation system to ensure that agricultural rights are not extinguished, and the income maintenance system is based on the principle of farmer compensation as well as agricultural compensation. Recently, it has been suggested that the direct income conservation system should be compensated for the pluralistic function of agriculture rather than paying attention to specific agricultural land. Agricultural compensation should also include compensation for the pluralistic value of agriculture that contributes to maintaining greenery, ecology, landscape and biodiversity. Developed countries are paying attention not only to the net economic value of direct agricultural production but also to the function of pluralistic agriculture and to design compensation schemes to compensate them. The compensation is based on the principle of coexistence of social communities other than the principle of farmer compensation. In the case of compensation for the nature of life compensation, consideration should be given to compensation based on the principle of compensation for ‘Active Farmer.’

Key words : Farming Compensation, Agricultural Compensation Right, Agricultural Direct Payment, Livelihood Compensation, Farmer Compensation Principle

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