토지소유권의 공익적 제한을 위한 실증적 근거

-토지용익권 강화를 촉구하며-

영남대학교 교수 이순동

1. 소유권의 의미와 이 글의 논점

가. 소유권의 의미

민법학에서 소유권은 가장 기본적 개념이자 물건의 용익권한과 처분권한을 모두 포용하는 완전물권이다. 한편 소유권이란 법적인 의미를 떠나서도, 사회의 기초가 되는 기본적인 개념이다. 소유의 모습이 역사적인 시대를 구분하는 노예제사회, 봉건사회, 자본주의사회, 사회주의사회와 같은 사회형태를 결정하였다.

민법상 소유자는 법률의 범위 내에서 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다(민법 211조). 우리나라는 헌법상으로 사유재산권이 보장되는 자유경제·시장경제를 기반으로 하는 자본주의 경제체제를 채택하고 있다. 따라서 생산수단과 그 생산물의 사적 소유가 인정되고 생산된 재화는 자유로이 다른 재화와 교환할 수 있다. 근대법에서 사적 소유를 절대적으로 보호하기 위하여 정형화된 것이 소유권이고, 소유권은 물건을 배타적·전면적, 그리고 항구적으로 지배할 수 있는 권리로서 모든 물권의 기초가 되는 권리이다. 이는 토지소유권에도 그대로 적용된다. 농업국가로서 토지가 중요한 생산수단이었던 시기에는 물론이지만, 공업화된 현재에도 고가의 토지는 기업이 금융을 얻기 위한 담보로서 중대한 의미를 가진다. 그런 의미에서 토지소유권은 아직도 우리 경제의 큰 동맥이라 할 수 있다.

소유권과 관련된 헌법규정을 보면, 제23조 제1항이 “모든 국민의 재산권은 보장된다, 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”, 제2항이 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.” 고 규정하고 있다. 또한 제9장 경제편 중 주요 내용으로, 경제적 자유와 창의 존중(제119조 제1항), 경제민주화(제119조 제2항. 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배, 시장의 지배와 경제력의 남용 방지, 경제에 관한 규제와 조정), 주요자원의 특허(제120조 제1항). 농지의 소작금지(제121조 제1항)에 관한 규정이 있다.

나. 이 글의 논점

이 글은 우리나라에서 토지소유권의 편중현상과 그 악영향인 빈부격차의 심화와 경제 침체에 주목하여 토지소유권의 바람직한 모습과 용익권 강화의 필요성 및 그 정당성의 논거를 실증적으로 검토함을 목적으로 한다.

2. 한국의 현실

가. 토지에 대한 자본집중

항간에는 남의 건물을 빌려 영업하는 사람들은 『장사가 안 되면 당연히 망하지만 잘 되도 망한다』는 말이 있다. 지나치게 높은 부동산 임대료와 단기간의 임대차기간 때문에 영업으로 인한 무형의 재산권은 물론이고 시설비도 제대로 회수하지 못하고 쫓겨나는 사람들이 많기 때문이다. 부동산 주인들은 영업이 되지 않더라도 임대료를 받을 수 있어 큰 손해가 없다. 그런데, 영업이 잘 되면 건물 주인이 임차인을 몰아내고 자기 스스로 그 자리에서 종전 임차인이 하던 것과 같은 내용의 영업을 함으로써, 임차인이 쌓아 놓은 무형의 이익을 그대로 차지하는 이득을 누리기도 한다. 물론 영업이 잘 되는 곳이라 하여 가격이 상승하는 것도 또 다른 불로소득이 된다. 우리 경제의 큰 흐름에서 볼 때 토지가격은 꾸준히 상승세였으므로 투자가치로서도 큰 매력을 가지고 있다.

상황이 이렇다 보니 너도나도 힘들여 일하는 것보다는 부동산 투기에만 열을 올리고 있고, 실제로 부를 축적하는 가장 확실한 수단은 ‘땅에 투자’하는 것이라는 사실은 불문율이 되어 있다. 토지에 대한 지나친 투자는 결국 개발이라는 명목으로 서울을 비롯하여 전국적으로 부동산가격을 치솟게 하였고, 그로 인한 수익을 노리고 더 많은 자본이 부동산에 투하되고 있다.

2014년 현대차그룹이 한국전력본사 부지를 10조5,500억원이라는 엄청난 금액에 매입하여, 대기업이 사내유보금을 부동산투기에 사용하였다는 비난을 받았다. 생산시설에 투자하여야 할 소중한 기업자금이 부동산에 메몰되고 있는 전형적인 예라고 할 수 있다.

최근에는 정부마저도 부동산투기를 부추긴 적이 있다. 박근혜정부 시절 정부는 경기부양이나 세금징수를 위하여 부동산경기 활성화 정책을 추진하였다. 그로 인하여 생산에 투자해야 할 돈이 부동산 투기자금으로 대거 유입되어 국가경제의 흐름을 왜곡시켰다. 국가재원인 세금징수를 위하여 단기적으로 불가피한 선택이었다는 주장의 타당성은 그만 두고서라도 그 부작용은 너무 끔찍하다. 생산력 증가가 없음에도 불구하고 부동산가격만이 오르다가, 종국에 가서는 그 거품이 꺼지게 되고, 그로 인한 피해는 결국 서민들이 입게 된다. 부동산가격 상승으로 서민들의 생활이 더 힘들어지고, 이는 다시 구매력의 감소로 이어져 경기는 장기적인 침체가 될 가능성이 크다. 그렇게 되면 다시 세금징수가 어렵게 되는 악순환이 되풀이될 수밖에 없다.

예를 들어, 대구지역은 주택보급률이 100% 이상인데다 생산설비의 감퇴와 인구감소로 집값이 하락하여야 할 상황임에도 불구하고, 별다른 이유 없이 박근혜 정부 당시 이른바 실세였던 모 장관의 지역구인 경산시로부터 시작된 부동산 열풍 때문에 집값이나 땅값이 국내 최고로 상승하였다. 2015년 4월을 기준으로 대구 수성구의 30평형 아파트 가격이 6억원을 호가하고 있어 서울 강남지역에 못지 않는 가격을 형성하였다. 2018년 현재도 그 가격이 유지되면서 거래는 감소하고 있어 이미 부동산가격 버블 붕괴의 조짐을 나타내고 있다. 영남일보 2016. 7. 15.자 대구 주택시장 매매 절반으로 ‘뚝’ ; 2015. 4. 23. 자 세계일보의 JTBC 보도 참조.

우리나라는 현재 토지가격 상승으로 인하여 사회간접시설 설치는 물론이고 기업활동을 위한 생산설비에 많은 어려움을 겪고 있다. 이와 달리 중국은 값싼 노동력에 국유토지를 저가로 장기임대함으로써 거액의 외국자본을 끌어들여 단기간에 경제를 활성화하였다. 싱가포르와 같이 땅이 좁은 나라도 돈은 풍부하지만 부동산 투기가 사회문제화 되었다는 말은 들리지 않는다.

싱가포르의 토지제도에 관하여는, 법무부, 「법무자료」 제270집 : 각국 토지제도의 현황과 문제점, 2005, 107면 이하 참조. 특히 주택은 전체 주택 중 90% 이상이 공공주택으로서 원천적으로 투기가 봉쇄되어 있다.

나. 빈부격차의 심화와 사회불안

보다 우려되는 상황은, 우리나라는 현재 부동산, 특히 토지소유를 중심으로 하여 부가 축적되고 집중되는 현상이 심각하다는 점이다. 즉 노동으로 인한 수입보다는 부동산으로 인한 수입이 보다 안정적이고 이익이 많아서, 생산보다는 토지에 대한 투기자본의 비중이 과도하다. 경제력의 편중(빈부격차의 심화와 재벌의 경제 독점)은 결국 우리 경제의 역동성을 상실케 하고 궁극에는 몰락을 가져올 우려가 크다. 풍부한 자원과 많은 인구를 가지고 있는 필리핀이 빈부격차 때문에 경제의 몰락은 물론이고, 정치적으로도 심한 불안상태에 있는 것은 좋은 예이다.

이른 바 “부동산불패론”이다.

1964년부터 2016년까지 토지가격은 3,700배, GDP는 1,200배 올라 땅값이 소득보다 3배나 올랐다. 또한 2016년 기준으로 국민순자산이 1경3,078억원인데 그 중 토지자산이 6,981억2,000억원으로 전체 자산의 반 이상을 차지한다(생산에 직접 필요한 설비자산은 727조8,000억원에 불과하다. 한국은행 통계). 대한민국은 말 그대로 “부동산 공화국”임을 여실히 보여주는 통계이다.

필리핀은 빈부 격차가 세계 최고 수준이다. 1%의 부유층이 전체 국토의 90%를 차지하고 있다. 특히 15개 명문가가 필리핀 토지의 대부분을 소유하고 있다. 반면 하루 소득 2달러 미만의 빈곤층 비율은 전체 인구의 54%에 이른다. 2014. 7. 20.자 경향신문 [아침을 열며 ]빈부 계층 간 ‘공간적 단절’ 참조. 안타까운 것은 현재도 이러한 상황이 개선되기는커녕 그 정도가 심화되고 있다. 우려되는 바는 우리나라 재벌도 기업(enterprise)이라기보다는 필리핀의 가문(family)에 가깝다는 사실이다.

물론 빈부격차의 현상은 오래 전부터 예견하여 왔고, 세계경제가 한 울타리가 되고, 사회주의국가가 무너지면서 이는 더욱 심화되고 있다. 특히 자본주의 종주국이라 할 수 있는 미국도 예외는 아니다. 미국이 공산주의국가와 대결하여 이긴 것은 군사력의 우위보다는, 효율적인 경제체제의 운용으로 인한 경제력의 우위 때문이라는 것이 일반적인 견해이다. 원래 미국 자본주의의 장점은 청교도 정신에 있었다. 누구든 성실하게 노력하면 그만한 대가가 주어지는 기회균등과 윤리적인 기업정신이 미국자본주의를 번성케 하였다. 그런데 현재는 금융자본을 중심으로 금융기술을 동원하여 미국 내의 자본뿐만 아니라 세계 각국으로부터 투기적 방법으로 부를 흡수하는 것을 최대의 돈벌이로 생각하고 있다. 미국인들이 일은 하지 않고 세계의 기축통화(key note)인 달러를 마음대로 발행하여 세계 경제시장을 혼돈시키고 있다는 비난도 거세다. 이른바 돈이 돈을 버는 금융기업이 득세하고, 이러한 현상은 많은 미국인들을 절대적·상대적 빈곤에 빠지게 하여 월가 시위(Occupy Wall Street)를 촉발하기도 하였다. 유럽도 예외는 아니다. 예를 들면 경제적으로 침체기에 접어 든 그리스에서 유일하게 부를 축적하고 있는 해운업자를 비롯한 부호들이 납치되어 돈을 뜯기는 사건이 빈번하게 발생하고 있다. 빈부의 격차는 결국 범죄의 증가와 도덕관념의 저하 및 그로 인한 사회불안을 가져오고 있다.

가장 대표적인 것이 80대20의 법칙이다. 이는 1897년 이탈리아 경제학자 빌프레도 파레토 (Vilfredo Pareto : 1848～1923)가 발견한 법칙이다. 20%의 인구가 80%의 돈을 가지고 있고, 20%의 근로자가 80%의 일을 하였으며, 20%의 소비자가 전체매출액의 80%를 차지한다는 것이다. 이 법칙에 따르면 시장은 점차 양극화된다. 승자가 모든 것을 차지하는 승자독식(Winner-take-all) 사회가 된다는 것이다. 80대 20 법칙은 역사상 그 어느 때보다 우리가 살고 있는 지금 위력을 발휘하고 있다. 현재 진행되는 ‘세계화’ 운동과 터보자본주의 때문이다. 시장규제 철폐, 무역과 자본 이동의 자유화, 공공기업의 민영화 등의 정책으로 대표되는 ‘세계화’와 자본주의 체제를 위협하던 공산국가가 붕괴하자 더 이상 자비심을 베풀지 않고 막나가는 ‘터보-자본주의’때문에 80대20법칙의 위력은 더욱더 강해졌다. 80대20법칙의 결과로 이미 전 세계 부자 20%가 전체부의 84.7%를 가지고 있다. 더 나아가 지구상의 358명의 초특급부자들의 재산을 모두 합치면 지구촌 인구의 절반인 약 25억 명이 가진 전 재산과 같다고 한다. 한스 피터마르틴 저, 강수돌 역, 세계화의 덫, 영림카디널, 2003.

쑹훙빈 저(차혜정 역), 「화폐전쟁1」, 랜덤하우스 코리아, 2008 참고.

안남기·김윤선, “Occupy Wall Street 확산에 대한 평가 및 전망”, 「국제금융」 제2011권 제10호 국제금융센터, 2011. 10, 1면 이하.

2009. 1. 14. 자 연합뉴스, 그리스 기업인 납치 '활개' 기사 참조. 그리스에서는 1970년대부터 2000년대 초까지 극좌 테러 단체들의 기업인 암살 및 납치가 성행했었으나 좌익 단체들이 대부분 해체된 뒤로는 납치 사건이 거의 일어나지 않았다. 그런데 빈부격차가 심해지자 그리스 곳곳에서 경찰이 파악할 수 없는 납치범들이 생겨나고 있고, 이들은 일반국민들로부터 환영을 받는 분위기라 한다.

다. 서민경제 붕괴와 취약한 경제구조

위와 같은 외국의 현상을 감안하더라도, 우리사회의 현상은 위험 수준으로 치닫고 있다. 특히 재벌이 서민 경제를 초토화하고 있다는 비난이 거세다. 서민들의 생산수단을 재벌들이 모두 흡수하고 있다. 예를 든다면 서점, 일용품가게(이른바 마트), 빵집, 커피숍, 닭튀김, 피자에서 세탁소에 이르기까지 거대자본의 손길이 미치고 있다. 골목마다 들어서 있던 서민들이 운영하던 상점들이 하나 둘 없어지고 모든 상품은 대형마트에 가야 살 수 있다. 작은 상점까지도 이미 대기업의 프랜차이즈 망에 장악되고 있다. 이에 대응하여 지방자치단체에서 주도하는 전통시장 살리기 운동은 그리 효과를 거두지 못하고 있다. 이제는 크건 작건 모든 생산수단을 재벌들이나 거대 자본이 손에 쥐고 있고 그러한 현상은 토지소유의 편재로 더욱 심화되고 있다. 서민들은 생산수단인 부동산을 이용하지 못하고 생산활동에서 밀려나 결국은 소극적인 소비자의 지위로 몰락하여, 갈수록 구매력은 떨어진다. 재벌은 결국 외국시장에 눈을 돌릴 수밖에 없고, 우리경제는 국제시장의 불안에 가장 민감하고 취약한 구조를 가지게 되었다. 외국시장에서 판매를 하다보니 어쩔 수 없이 공장이나 생산기지도 외국으로 옮기지 않을 수 없고, 그 때문에 국내에서 일자리가 창출되지 못하여 일반국민들의 소득감소로 이어지고, 결국은 경제성장이 둔화된다. 세금이 잘 걷히지 않는 현상은 바로 이러한 문제와 직결되어 있다. 그런데도 정부가 세금징수를 위하여 부동산투기를 조장하는 정책을 썼다. 그 부작용의 당연한 결과로서 투기꾼들에게 더욱 부가 쏠리게 되고, 일반서민들의 생활을 더욱 어려워질 수밖에 없는 악순환이 계속될 것이다.

세계 3대 투자가인 짐 로저스는 2017. 8. 11. KBS의 “명견만리”에 출연하여 한국은 소득불균형이 ‘위험한’ 상황이기 때문에 투자매력이 없다고 공언하였다. 빈부격차가 한국경제의 동력을 상실시켰기 때문이다.

‘전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’[법률 제7945호]이 2006. 4. 28. 제정되어 시행되고 있다.

최근의 예를 들더라도, 중국의 사드보복으로 우리 기업들이 입은 피해와 트럼프 행정부의 보호무역정책으로 인한 경제적 파급효과를 생각하면 한국경제의 취약성에 대한 긴 설명이 필요하지 않다.

위와 같은 원인이 단지 토지소유의 편재에 있다고 단언할 수는 없지만, 우리사회에서는 농경사회였던 조선왕조 이전은 말할 것도 없고, 근대적 소유권제도가 도입된 일제강점기 이후 현대 산업사회에서도 토지소유권이 가지는 경제적, 사회적 비중이나 영향은 다른 요인에 비교해보더라도 압도적으로 컸다는 사실은 부인할 수 없다.

오랫동안 농업국가였던 우리 사회에서 농민들의 토지소유에 대한 집착은 높을 수밖에 없었다. 특히 남북분단으로 인하여 공산주의세력과 대립하는 과정에서 자유시장경제에 대한 방어적 차원에서 토지소유권까지도 절대적 자유를 구가함으로써 토지이용권이 위축된 측면도 없지 않다. 이제 우리사회는 농경국가에서 고도산업국가로 변신하였고, 남북이 여전히 대치하지만 이데올로기의 시대는 지났다. 뒤에서 보겠지만 농지가 농민들의 생산수단일 때에는 농민의 토지소유권을 강력하게 보호할 필요가 있지만, 생산수단이 아닌 투기 대상이 되었다면 보호의 대상만이 될 수는 없다. 또한 서구민주주의 사회를 보더라도 토지소유권의 절대적 보장이 자유민주주의의 필요조건도 아니다. 오히려 어떻게 하면 국가의 부를 증대하고 국민들이 행복한 사회를 만드는가 하는 것이 국가의 목표가 되었다. 그 과정에서 토지를 소유하지 못하지만 건전한 경제활동을 위한 필요에서 토지가 필요한 사람들이 있다면, 단순히 토지를 소유하기만 할 뿐 생산활동을 하지 않는 소유자들의 권리는 제한되어야 한다. 그러한 목적에 따른 토지소유권의 제한은 헌법 제23조 제2항, 제119조에서 제122조를 근거로 할 수 있다. 다만 이를 근거로 법률을 제정하거나 해석할 때 어떠한 명분이 이를 뒷받침할 것인가 하는 것이 중요하다. 제대로 된 명분이 없는 제도는 운영자 스스로도 확신을 가질 수 없고 성공을 기약할 수 없기 때문이다.

아래 항에서는 토지소유권의 존립근거와 관련하여 토지소유권을 제한할 수 있는 정당한 명분이 무엇인가를 살펴보기로 한다.

3. 토지소유권의 존립 근거

가. 토지소유권의 근거에 관한 연구방법론

소유권은 역사가 기술되기 전에 발생하였고, 토지소유제도가 나타난 시기는 국가적인 요소가 인간사회에 움트기 시작할 때와 같다. 따라서 문헌에 근거하여 토지소유권의 발생사를 실증적으로 추적한다는 것은 불가능에 가깝다. 그래서 이 분야에 관한 대부분의 연구는 소유권(所有權)의 개념을 말 그대로 인류역사 속에서 “주어진 것(所與의 것)‘으로 보고, 그 전제 아래 특히 ‘근대적’ 소유권의 형성과 그 사상적 근거, 그리고 폐해를 시정하기 위한 이론정립에 초점을 두었다.

위와 같은 연구는 나름의 타당성이 있고, 실제로는 역사적 사실을 전혀 도외시한 것은 아니라 할지라도 결국 필요에 따라 논리적으로 형성된 이론에 불과하여 반대방향의 필요에 따라 변용될 수 있고, 누구든 다른 논리를 가지고 언제든지 반박할 수 있다. 다시 말해서 그러한 이론을 기초로 제도를 실천할 때 반대 논리에 의한 반발과 사회적 갈등을 감수할 수밖에 없다.

소유권은 역사적인 개념으로서 개개 민족이나 국가의 정치, 경제, 사회, 문화사정 등과 관련하여 역사의 발전단계에 따라 의미와 내용이 다르므로, 소유권에 대한 연구에는 역사적인 고찰이 반드시 필요하다는 견해로 윤철홍, “토지의 기능소유권”, 「성곡논총」 제22집, 성곡언론문화재단, 1991, 517면.

그러나 토지소유권이 애초부터 어떠한 상황 아래 일정한 목적이나 필요에 따라 탄생되었다는 점을 실증적으로 연구할 수 있다면 그러한 갈등은 상당 부분 극복할 수도 있다. 실증적 연구는 실험에 의한 연구로서 강력한 증거(사실=fact)의 뒷받침이 있으므로 이를 함부로 반박할 수 없고, 그 연구를 기반으로 한 제도의 실천에서도 강력한 힘을 발휘할 수가 있다.

이 글에서는 먼저 전자의 연구성과를 간단히 살펴보고 후자의 연구방법론을 소개하면서 토지소유권의 성립근거와 제한의 정당한 명분을 도출하고자 한다.

나. 근대토지소유권의 형성과 변천

⑴ 근대토지소유권의 형성

근대사회는 시민혁명을 통하여 중세의 신분사회를 극복하고 자유주의와 개인주의 사상 아래 개인의 자유의사에 기한 의사표시를 법률행위의 가장 중요한 요소로 전환한 사회였다. 인간은 신분에 구속되는 것이 아니라, 자유로운 인격체로서 재산을 증식할 수 있는 이성적 존재로서 그러한 재산축적은 법적으로 보장되었다. 이와 함께 근대 토지소유권은 봉건사회의 신분적 부담이 부과된 다층적 분할소유권을 제거하고 처분권과 이용권이 혼일(渾一)된 하나의 소유권으로 바뀌었다. 거기다 토지도 수요에 따라 무한정 공급될 수 있는 ‘상품’으로 보아, 사유재산제도의 가장 핵심적 개념 속에 포함시켜 토지에 대한 사적 소유권을 인정하였다. 따라서 근대적 토지소유권은 다른 물건에 대한 소유권과 마찬가지로 토지에 대한 절대적, 배타적 지배권을 그 내용으로 한다. 이는 개인의 자유가 토지에서 구체적으로 실현된 것이었다. 그래서 토지의 자유로운 처분과 이용을 내용으로 하는 근대토지소유권은 근대자연법론자들에 의해서 천부인권(Natural rights)으로서 신성불가침한 권리로 주장되었고, 근대 시민혁명 과정에서는 물론 1948년의 세계인권선언(Universal Declaration of Human Rights §17)에서도 권리로 선언되었다.

근대토지소유권 사상의 전제로서 이 부분은 현대사회의 관점에서 볼 때 가장 현실성이 없는 이론이다. 토지는 유한하고 재생산이 불가능한 가장 전형적인 물건으로서 인간이 생산하는 일반적인 상품과는 전혀 그 성격이 다르기 때문이다.

근대소유권의 불가침성과 천부인권은 존 로크(John Locke)가 주장하기 시작하였다. 다만 존 로크는 토지소유권은 다른 사람의 생존을 위하여 규제되어야 한다는 견해를 가지고 있었다. 그리고 자연상태를 만인의 만인에 대한 투쟁상태로 파악하고, 사회상태에서는 소유권이 인정되지만 천부인권이 아니라 국가의 규제 아래 두어야 한다고 주장한 홉스(Thomas Hobbes), 스피노자(Baruch Spinoza), 피히테(Johann Gottlieb Fichte), 헤겔(Georg Wilhelm Friedrich Hegel)와 같은 자연법론자도 있었다. 홉스는 사회계약으로 국가가 성립되고, 국가는 투쟁적인 자연상태를 극복하여 평화로운 사회를 이루기 위하여 시민들의 권리를 위임받아, 무소불위의 권력을 행사할 수 있다고 하였다. 김상용, 「토지정의론」, 법과 성서와 역사 연구소, 2017(이하 “김상용, 토지정의론”이라 함), 35-40면에 이들의 사상에 대한 상세한 설명이 있다.

사유재산 불가침의 원칙은 영국의 권리장전(Bill of Rights, 1689년)에서 간접적으로 표현된 것을 시작으로, 미국의 버지니아 권리장전(1776년)과 프랑스 인권선언(1789년)에 명시적으로 선언되었다. 다만 미국독립선언문(1776년)에는 재산권의 불가침 조항은 없으나 행복추구권의 한 내용으로 파악한 것으로 평가된다. 그 후 1804년 프랑스민법 제544조에 최초로 소유권을 절대적으로 물건을 사용, 수익, 처분할 수 있는 권리로 규정되었다. 김상용, 「토지정의론」, 44-47면 참조.

위와 같은 근대적 소유권은 소유관계를 사람과 물건의 직접적인 관계로 보고, 역사적 성질이 배제된 논리적이고 법률적으로 구성된 개념으로서, 현실적 존재로서의 소유권의 내용이 아닌 관념적 추상적 권리개념으로 파악하고 있다는 점에 유의하여야 한다.

정해상, “토지소유권의 법적성질과 토지사회화의 필연성”, 「대한부동산학회지」 제12호, 대한부동산학회, 1994, 183-184면. 인간의 생존은 자연에 대한 지배로 이루어진다. 그러나 자연에 대한 인간의 지배가 소유권으로 현실화되기 위해서는 그 지배가 개인의 것이라는 여러 주체들간의 대립관계에 의하여 정립되어야 한다. 따라서 소유권은 본질적으로 소유주체 상호간의 사회적 요소와 물건과 소유주체간의 물적 요소(=개인적 요소)를 동시에 가진다. 그러나 근대적 소유권은 모든 봉건적 정치권력이나 공동체적 구속에서 해방되는 사회변화과정에서 순수하게 물건에 대한 지배만을 의미하고, 인간은 자신의 고유한 영역을 가지고 만인은 이를 존중하여야 한다는 자유주의적, 개인주의적 인간관에 근거하여 사회적 요소가 제거된 고도의 사적자율권을 가지게 되었다. 그러나 근대적 인간의 의식은 한 개인은 독립적 주체자이면서 타인도 자기와 동일한 주체자라는 인식이다. 이를 법의식으로 본다면 인간은 자기 고유의 지배영역을 가지고 사회적으로는 서로 고유의 지배영역을 존중하는 것으로 나타난다. 인간의식과 소유권의 본질상 사회적 요소와 물적(개인적) 요소는 분리하기 어려운 측면이 있음에도 불구하고 근대적 소유권이 사적인 측면만을 강조하여 사회적 요소를 무시하고, 소유권의 2가지 측면을 분리하여 전자는 물권에 후자는 계약법에 맡김으로써 2가지 요소의 대립과 모순을 가져왔다.

⑵ 사회주의 사상의 대두와 몰락

근대토지소유권의 발전과 자본주의의 고도화로 생산수단인 토지를 가진 자는 더욱 많은 토지를 소유하게 되어, 공급이 유한할 수밖에 없는 토지를 가진 유산자와 갖지 못한 무산자가 생겨났다. 유산자가 무산자를 지배하는 사회적 모순현상은 과학기술의 발달로 기계에 의한 대량생산이 이루어진 산업혁명 이후에 더욱 심각해졌다. 자본가는 생산수단인 토지와 기계를 소유하여 계약자유에 의하여 저렴한 노임으로 생산을 하고, 노동자들의 노동으로 발생한 이익 중 노임을 제외한 잉여가치를 독차지하여, 더 많은 부를 축적할 수 있게 되고, 무산자들은 더 궁핍하게 되었다. 이러한 모순을 시정하기 위하여 사회주의 사상이 대두되어, 토지소유권을 비롯한 생산수단의 소유권을 혁명적인 방법으로 폐지할 것을 주장하였고, 이러한 급진적 사회주의 사상은 1917년 러시아 볼셰비키 혁명으로 구체적으로 제도화되었다. 그러나 1990년 소련을 비롯한 동구사회주의국가들의 몰락으로 토지소유권 폐지를 주장한 사회주의도 토지소유의 모순현상을 시정할 수 있는 진리가 아니라는 것이 증명되었다.

사회주의사상의 대두 이전에도 토지소유권을 인정하면서도 그것이 인간불평등의 원인임을 지적한 자연법론자가 있었다. 루소(Jean Jacques Rousseau)는 노동과 경작에 의하여 토지를 점유하는 것이 소유의 유일한 표상으로 타인으로부터 존중받아야 하지만, 이러한 소유권은 자연상태의 자유를 상실한 사회상태에서 가지는 것으로서, 이러한 사회상태가 인간의 인간에 대한 지배복종이라는 불평등의 원인이 되므로 자연상태로 돌아가야 한다고 하였다. 김상용, 토지정의론, 40～44면. 그리고 영국에서 산업혁명의 폐단이 나타난 19세기 후반에 J. S. Mill 등이 주장한 토지공유화론도 주목할 만 하다. 그들은 토지를 매수하여 공유화를 추진하고 사유화를 방지하며, 불로소득으로 생긴 토지가치증가는 과세하여야 한다고 주장하였다. 실제로 영국은 1975년에 위와 같은 취지의 토지공유화법(Community Land Act)이 제정되었다. 정해상, 위의 글, 192-193면

자세한 설명은 김상용, 「토지정의론」, 50-66면 참조. 근본적으로 사유재산제도를 버릴 수 없는 주된 이유 중 하나는 인간이 가지고 있는 자유에 대한 갈망이다. 사유재산이 때에 따라 자유 침해에 대한 방파제의 역할을 한다는 사실을 무시할 수 없다. 즉 사유재산이 존재하지 않고 자신의 생활이 전면적으로 국가에 의존하는 경우에는, 개인의 자유에 대하여 권력의 간섭이 쉽게 되고, 그에 대한 저항은 매우 어려울 것이다. 藤原保信, 「自由主義の再檢討」，岩波新書, 1993, 147頁.

⑶ 자본주의경제의 승리와 양극화현상의 심화

1990년대부터 시작한 자본주의 경제체제의 일극화로 인하여 신자유주의사상(neo-liberalism)이 형성되고 자유로운 소유권의 유용성이 더욱 강조되었다. 그로 인하여 가진 자와 갖지 못한 자의 양극화 현상이 심화되었다. 이는 어떠한 이유로든 정당화될 수 없는 사회의 병리현상으로서 극복되어야 한다. 이에 대하여 자유로운 근대사회로 이끈 사상인 자유, 평등, 박애의 정신 중에서 오늘날까지 자유는 극도로 강조하고 실천되어 왔으나 박애는 주장만 하고 실천이 소홀하였으므로, 자유, 평등의 고도화와 함께 박애를 실천하는 법원리의 정립과 그 실천이 과제라는 주장이 있다.

김상용, 「토지정의론」, 66-76면. 자본주의의 기본을 그대로 유지하면서 자본주의가 낳은 사회적 모순을 박애정신의 실천으로 시정하자는 사상을 박애자본주의(philanthro-capitalism)라 부르고 있다.

⑷ 노동가치설 – 소유권의 근거

소유권의 근거에 대하여는 여러 가지 견해가 있지만 가장 일반적인 견해는 역시 ‘노동가치설’이라 할 수 있다. 소유권의 불가침성을 주장한 존 로크는 소유권의 근거를 자기 노동으로부터 나온다는 노동가치설을 주장하였다. 인간은 이 세상의 재화에 대하여 소유권을 갖지 않지만, 자기의 신체에 대해서는 소유권을 가지므로, 신체에 의한 노동의 결과인 재화에 대하여도 이를 선점(先占)함으로써 소유권이 생성된다고 하였다. 나아가 로크는 노동의 결과만이 아니라 노동의 전제나 조건, 예를 들어 경작하기 위한 토지도 노동의 전제가 되므로 그 토지에 대하여도 소유권이 인정된다고 하였다. 다만 로크는 사소유권은 무제한의 천부인권이 아니라, 선점은 다른 사람의 생존을 위하여 필요한 만큼 충분히 남겨 두어야 하고, 자기 자신이 필요로 하는 정도 이상의 소유권취득은 인정되지 아니하며, 자기가 노동하여 취득한 범위 내에서만 소유권이 인정된다고 하였다.

소유권의 근거에 관하여는 크게 4가지 견해가 있다. ① 소유권의 존재이유를 인간의 본질, 특히 개인의 본성에서 구하는 학설이다. 다만 여기에도 2가지 견해가 있다. 그 하나는 개인의 절대적인 인격으로부터 직접 도출하여, 인격의 존엄은 밖으로는 물질의 절대적 지배, 즉 소유권을 불가결의 요소로 한다는 것이다. 다른 하나는 개인의 경제적 본능 즉 이기심으로부터 개인적 소유권이 유래한다는 것이다. ② 선점설과 노동설은 인간이 자신의 노동에 의하여 먼저 취득한 물건에 대한 소유권을 취득한다고 주장한다. ③ 법정설은 소유권을 각 시대의 법률이 시인하는 범위 내에서 인정되는 제도라는 주장이다. ④ 마지막으로는 소유권의 해악을 강조하여 그 존재를 부정하는 견해로서, 기독교 이론과 사회주의 이론을 들 수 있다. 大西泰博, 「土地法の基礎的 硏究」, 敬文堂, 2010, 164-165頁.

이에 대한 근거와 비판에 관한 자세한 설명은 森村進，「財産法の理論(法哲學叢書6)」, 弘文堂, 1995, 18-123면.

노동의 전제라는 이유로 바로 노동생산물이 아닌 자연적 존재인 토지의 소유권이 개인에게 인정된다는 논리는 지나치게 비약적인 측면이 있다. 근대적 소유권 개념 아래서도 사람은 자신의 신체, 자신의 행위와 노동, 노동의 대가인 물건에 대한 소유는 당연히 인정되지만, 토지소유는 이와 달리 사회적 필요나 사회적 이익을 이유로 하여 사회의 “일반적 합의”라는 힘에 따라 직접 합법적인 소유권이 창출된다는 주장이 있다. 정해상, 앞의 글, 189면 참조.

노동가치설은 세부적 내용은 같지 않지만, 그 후 아담 스미스(Adam Smith), 흄(David Hume), 칸트(Immanuel Kant)로 이어진다. 김상용, 「토지정의론」, 29-33면 참조.

노동가치설은 나름의 설득력을 가지고 있지만, 그 범위가 무리하게 확장되면서 자본가들의 이익을 대변하는 이론으로 변모되기도 하였다. 예를 들면 노동을 하지 않는 자본가의 소유권취득의 정당성을 뒷받침하는 근거로, ‘자본은 자본가에 의하여 축적된 노동’이라는 이론이 나왔다.

이를 임금철칙설(theory of iron law of wages), 임금기금설(wage-fund theory)이라 한다. 김상용, 「토지정의론」, 48-48면 참조.

다. 소유권 탄생의 실증적 연구

⑴ 실증적 연구방법론의 대두

소유권의 발생시기가 역사가 기록되기 이전인 선사시대로 거슬러 올라가기 때문에, 소유권 발생의 경위를 문헌에 근거하여 연구할 수 없다는 한계가 있다. 그래서 학자들은 역사시대 이후의 경제적 현상을 기초로 논리적인 사고를 동원하여 소유권의 발생 근거를 논증하는 방식을 취한 것이 지금까지의 일반적인 연구방법이었고, 이는 주로 법철학자들의 몫이었다. 근대적인 사적 소유권의 근거에 관한 가장 설득력 있는 이론은 ‘노동가치설’이었다. 그런데 노동가치설 역시 ‘사실(fact)’에 근거를 둔 것이 아니라, 관념적인 ‘이론’이므로 필요에 따라 얼마든지 그 적용 영역이 변용될 수 있다. 특히 위에서 본 바와 같이 자본가들의 이익을 위한 임금기금설은, 겉으로는 노동가치설의 확장인 것 같은 형식을 취하고 있지만, 실제로는 노동의 가치보다는 자본의 가치를 우선시함으로써 노동가치설을 부정하는 결과가 되고 말았다. 토지소유의 편재현상으로 인한 사회적 모순을 시정하기 위한 확실한 명분을 찾기 위하여는, 먼저 토지소유권이 어떤 근거로 인정되었는지를 실증적으로 탐구하여야 필요성이 여기에 있다. 그러한 연구가 가능하다면 토지소유권의 근거가 사실(역사적 사실)에 바탕을 두고 있으므로, 반대 입장에 선 사람들의 필요에 따라 왜곡되기는 쉽지 않다. 그리고 그러한 소유권 인정의 역사적 근거 속에서 소유권의 내재적인 한계를 도출함으로써 토지이용권을 강화하는 합리적인 입법과 법해석이 가능하고, 이는 사실(fact)에 근거한 것이므로 많은 사람들로부터 지지를 얻을 수 있을 것이다.

그 중 대표적인 연구자료를 본다면, 문화인류학적 시각에서 현장을 발로 뛰어 소유권이라는 개념이 어떠한 이유로 사회에 발생한 것인가를 오랜 기간 연구한 결과가 있다. 위 연구의 발상은 매우 탁월하다. 즉 현대사회라 할지라도 지구상의 모든 지역이 근대적 소유권이 인정되는 산업사회나 농경사회가 아니라, 아직도 남미의 수렵사회, 몽골의 유목사회와 세계 곳곳에서 화전민 사회가 존재한다. 정착된 농경사회는 소유권 개념이 일반적으로 존재하지만, 언제부터 어떠한 이유로 소유권이 발생하였는지를 알려면, 정착농경사회보다 원시적인 형태라고 볼 수 있는 수렵사회, 유목사회나 화전민 사회의 토지이용 현황을 살펴보면, 이미 오래 전에 소유권이 형성된 사회에서 소유권 탄생의 비밀을 알 수 있다는 것이다. 결론을 우선 소개하자면, 명확한 사적 토지소유권의 개념을 갖는 시기는 정착농경사회에 들어와서이고, 그것이 애매한 시기가 화전농경사회이며, 유목사회와 수렵사회에서는 토지소유권이 존재하지 않았다. 그리고 토지의 사적소유권이 인정된 것은 이를 통하여 사회 전체의 생산력을 극대화하기 위한 고려에서 비롯되었다.

加藤雅信, 「所有權の誕生」, 三省堂, 2001(이하 ‘카토, 소유권탄생’이라 함). 저자는 나고야 대학 법학부 민법교수로서 문화인류학자들의 도움을 받아, 30년 가까이 일본 국내의 아이누족과 오키나와를 비롯한 아메리카 인디언과 남미의 원주민, 네팔, 몽골, 중국의 소수민족, 오세아니아, 아프리카 등지를 실제로 가서 보고, 그 외에도 많은 문화인류학자들과의 교류 및 그 연구결과를 바탕으로 위 책을 집필하였다. 일생을 바쳐 실증적 연구를 위하여 현장확인을 한 후, 이를 기반으로 소유권의 탄생과 그 근거에 관한 이론을 세웠다는 점에서, 다른 학자들에게는 쉽게 찾아볼 수 없는 신선함과 학문적 열정을 엿볼 수 있다. 한국어판으로 가토마사노부 저(김상수 역), 「소유권의 탄생」, 법우사, 2005.

⑵ 농경사회

㈎ 토지가 풍요한 지역

북미의 아메리카 인디안 사회는 부족에 따라 생업수단이 농경, 수렵, 채집, 어로 등으로 다양하였다. 그런데 예외는 있겠지만 일반적으로 농경부족인 경우에도 토지의 개인소유는 인정되지 않았다. 그 이유는 백인들이 이주하기 전의 북미는 인구밀도가 워낙 낮고 경작할 수 있는 토지가 풍부하여 누구든지 이를 경작할 수 있었기 때문에 자기가 경작한 작물을 소유하는 것 외에 토지는 사적으로 소유할 필요가 없었기 때문이다. 한편으로 토지소유권을 인정하기 위한 조건으로 ”투하자본과 그 성과의 보호“라는 관점에서 볼 때도 북미 인디안의 경작실태는, 노무의 투자가 있었다고 하더라도 일반적으로는 장기적으로 절대적 보호가 필요할 정도로 대규모 관개설비를 비롯한 대규모 선행투자가 없는 粗放農業이었기 때문이다. 결국 토지의 豐饒性과 농업의 粗放性이 토지소유권 부재의 이유라 할 수 있다.

백인들이 이주한 후 이른바 Civilized Indian으로서 자신들의 권리를 지키기 위하여 스스로 헌법을 제정한 체로키족은 농경부족이지만 “The lands of the Cherokie Nation shall remain common property”라고 규정하였다. 농경부족인 휴론(Huron)족 남성도 경작하고 싶은 토지를 얼마든지 개간할 수 있고, 그 토지는 그의 가족이 경작할 의사가 있는 동안 소유할 수 있으나, 일단 포기하면 거기에 다른 누구라도 경작할 수 있었다. 카토, 「소유권탄생」, 27-32면.

예를 든다면, 공기가 인체에 아무리 좋다 하더라도 일반적으로는 희소성이 없기 때문에 소유권을 인정할 필요가 없는 것과 같은 원리이다. 한편 공기가 희박한 곳에서는 산소가 상품으로 가공되어 판매되고 있다. 중남미의 잉카, 아즈테카, 마야제국과 같은 국가조직이 북미에는 형성되지 않았던 것도 이와 관련이 있다. 개인의 부의 축적과 사회전체의 부의 축적이 서로 이해관계가 맞아 떨어져야만, 사회적 생산력의 증강을 위한 국가체제의 정비가 시작되기 때문이다. 예를 들어 인도의 밀림지대에 사는 화전민들은 이동성과 밀림생활의 필요상 비교적 작은 단위의 공동체를 이루지만, 水田경작을 시작하여 정착하면 관개사업을 위하여 공동체가 대형화되고, 내부적 구조도 복잡하게 변화하여 평등한 관계가 소멸된다. 이것이 바로 국가조직 발생의 기원이다. 카토, 「소유권탄생」, 36-37면.

이에 반하여 북미에서도 리오그란데(Rio Grande)강 상류지역, 아리조나주 북동부나 남부의 소노라(Sonora)사막에 사는 인디언들의 일부는 농경을 위한 관개사업을 하고 토지소유권의 관념이 존재한다. 카토, 「소유권탄생」, 38-39면.

㈏ 화전농업사회

정착농업사회에서는 토지소유권이 대부분 명확하지만 북미 인디언 사회에서 본 바와 같이 농업의 과도한 粗放性이 토지의 사적소유권을 방해하는 요소가 된다. 조방농업의 일종인 화전의 중요한 특징은 장기간의 休耕기간과 단기간의 작물경작기간의 반복과, 토지에 자연적으로 자라고 있는 식물을 불에 태워 비료로 쓰는 것이다.

이러한 화전경작을 ‘순환형’이라 하지만, 인구밀도가 아주 낮은 아마존, 보르네오, 인도의 밀림지역에서는 한번 경작한 곳을 다시 경작하지 않는 ‘비순환형’도 있다. 카토, 「소유권탄생」, 65-66면.

아시아의 화전사회에서 토지소유 형태를 구체적으로 보면, 토지소유권이 명확하지 않는 경우, 가족적 혈연집단이나 그 외 다른 공동체가 공동소유하는 경우, 사소유권이 존재하기는 하지만, 기능적으로 볼 때 그 사소유권이 갖는 의미가 발생단계에 있는 경우와 같이, 여러 가지 상황이 존재한다.

일본의 화전에서는 그 대상지는 전체로서 촌락의 공유지(임야)이지만, 이를 촌락구성원(가족)이 평등한 권리를 가지고 자유로이 사용할 수 있고, 그가 사용하고 있는 동안만큼 그 사람의 것이 된다. 이와 같이 화전 경작지의 공동체적 이용은 일본 이외의 사회에서도 동일하다.

그런데 인도나 동남아시아의 화전지역은 상당히 오랜 기간 같은 곳에서 취락을 형성하는 것이 특징이고, 토지소유의 주체가 명확하지 않는 경우부터 사적토지소유가 엿보이는 것까지 다양한 형태를 이루고 있다.

보르네오의 다야크(Dayak)족은 롱하우스(longhouse) 공동체가 강한 공동체적인 규제를 갖는 폐쇄적인 집단은 아니라 하더라도, 하나의 사회생활단위를 이루고, 지역공동체로서의 구성과 기능을 가지고 있다. 롱하우스 공동체는 일정 지역을 명확히 구분하여 가지고 있고, 지역 내의 화전경지나 이미 개간된 땅(旣墾地)은 특정 빌렉 가족(bilek family)이 소유하지만, 아직 개간되지 않은 땅(장기간의 휴경지나 경작을 포기한 땅도 포함)은 모두 롱하우스 공동체에 속한다.

1동의 가옥을 벽으로 막아 다수의 가족이 독립된 생계를 영위하면서 공동으로 주거하는 단층 연립 주거 형식. 보르네오 이반족의 주거가 전형적인 예이다. 평면은 옆으로 100m 이상이고, 넓은 복도가 이어 있으며, 폭은 20m 가량이고 칸을 막아 가구당 거실로 쓴다. 가구수가 60가구에 이르는 것도 있다고 한다. 이러한 가족은 롱하우스의 공동체를 형성하며, 공동체는 儀式을 공동으로 가지고 관습법 유지에 관여하는 首長을 두고 있다. 롱하우스는 인도의 아삼, 수마트라 중부, 멘타와이 제도, 북아메리카 인디언(이로쿼이족) 등에서도 찾아볼 수 있으며, 선사시대의 유럽에도 있었다고 한다(네이버 지식백과).

롱하우스 내에 칸을 막아 따로 만든 거실(bilek)에 사는 세대.

필리핀 루손섬 서부에서 화전생활을 하는 니그리토사회에서는 몇 년 단위로 화전지가 사용되고 있고, 화전을 하고 있는 동안에는 그 토지는 핵가족이 소유한다. 그러나 일단 포기한 토지는 여러 해 동안 방치하거나 휴경기간이 지나서 지력이 회복한 후에 다시 화전으로 이용하는데, 이전의 경작자는 자신의 경작권을 주장할 수 없고, 누구든 먼저 벌채를 개시한 자가 경작권을 갖는다.

[Negrito] 넓게는 아프리카의 피그미족이 포함되지만, 엄밀하게 말하면 벵골만의 안다만제도의 주민과 말레이반도의 세망족, 루손섬에 사는 아에타족 등을 가리킨다. 신장이 150cm 이하로 아프리카의 피그미족과 함께 흑색인종군 중 왜소 그룹에 속한다. 피부는 짙은 갈색이고, 머리털은 고수머리이며, 코가 낮고 입술이 두껍다. 원래는 수렵채집민이었으나 근래는 화전경작과 나아가 벼를 재배하는 수전경작까지 하는 그룹까지 있다(네이버 지식백과).

필리핀 민드로(Mindoro)섬에 거주하는 하누노오(Hanunὀo)족은, 토지는 소유의 대상이 되지 않고, 취락 부근의 어느 곳이든 자유로이 화전을 일굴 수 있다. 그리고 작물, 특히 화전을 일군지 2년 이후에 재배된 바나나를 비롯한 다년생 작물은 일단 이를 심은 사람이나 그 상속인의 소유에 속한다. 다년생 작물이 조금이라도 남아 있는 한 그 경지의 구획된 범위 안은 그 작물의 소유자나 가족집단의 화전용지로 보유할 수 있다.

민다나오섬의 열대우림지역에 거주하는 Subanun족, 라오스 북서부 산지의 몬순숲에 거주하는 Lamet족, 인도 북부 Assam 지역의 Naga족도 구체적으로는 약간의 차이가 있지만 소유형태는 크게 다르지 않다. 카토, 「소유권탄생」, 54～56면.

파푸아 뉴기니아에서는 실질적으로 화전경작지의 소유권이 가족들에게 있는 사례가 보고되어 있고, 공유라 하더라도 개인적 성격이 매우 강한 것이 있는데, 이는 화전을 부부가 함께 경작하기 때문에, 경작지의 소유가 보통은 부부 공유로 되어 있다. 그러나 2명의 처가 있는 경우에는 각각 별개로 소유하는 경우가 많다.

보르네오 Sabah주의 Murutto족도 일부다처혼을 한 가정에서는 처들이 가족이 경작하는 화전을 균등하게 분할하여 경영한다. 카토, 「소유권탄생」, 56면.

화전사회이면서도 사적소유권이 존재하는 사회로는, 인도 북부에 거주하는 화전농민인 Paharia족을 들 수 있다. 이들은 삼림(토지)을 가족 단위로 소유하고 상속의 대상이 된다. 그런데 그 소유자와 화전의 경영자가 일치하지 않는다. 여기에서 화전경작의 위치선정은 농민 스스로 결정하지는 못하고 샤먼(demano라 함)의 입을 통하여 Kando Gosain신의 신탁을 받아 결정한다. 다만 화전경영자는 토지소유자에 대하여 5루피 정도의 돈과 수확물(대개 옥수수) 한 소쿠리를 지급하는 관행이 있어, 비록 그 대가가 근소하나마 사적소유권의 원리가 초기적인 형태로 기능하고 있다고 볼 수 있다. 결국 여기에서의 사적소유권의 의미는 萌芽的이고 명목적인 것에 머물고, 실질적으로는 샤먼의 신탁으로 상징되는 촌락 단위의 토지공유제 속에 기능이 매몰되어 있다.

이 액수는 그 지역에서 水田을 빌리는 경우의 임차료에 비교한다면 단위면적당 1/50에 미치지 못하는 아주 작은 액수이다.

화전사회의 소유권형태를 보다 특징적으로 알 수 있는 것이, 화전농업에서 수전경작으로 이행하는 사회에서 소유개념의 변화를 보는 것이다. 루손섬 북부 산지에서는 수전경작의 도입으로 과거 화전경작민이던 Sagada Igorot족의 사회조직은 큰 변화를 가져와, 집촌화 현상이 진행됨과 함께 사적 토지소유제의 확립과 촌락 내에서 사회계층이 형성되기 시작하였다. 위에서 본 인도의 Paharia족도, 계곡 사이에 있는 두 군데의 개간된 水田은 둘 다 그 마을 사람 두 사람이 완전한 사적 소유권을 가지고, 그 중 한 사람은 다른 사람에게 높은 임대료를 받고 수전을 빌려주고 있다. 이러한 사실은 수전경작을 비롯한 일반농업지대에서는 사적 토지소유권이 확립되고, 화전농업사회는 사적소유권을 학립할 필요가 없다는 사실을 상징적으로 보여주는 사례이다. 여기서 유의할 것은 화전용지와 수전용지 사이에 임대료의 경제적 가치가 현저히 다르다는 점과 화전용지의 수익권능 처분은 소유자의 의사가 아니라 샤먼의 신탁에 따르지만 수전용지는 소유자의 의사에 따라 처분된다는 점이다. 그리고 인간의 생활이 이동에서 정주로 변함에 따라 토지의 사적소유개념이 형성된다는 점이다.

위에서 본 화전경작을 할 때 그 소유자에게 주는 명목적 임대료의 단위면적당 50배 이상임

카토, 「소유권탄생」, 56-62면.

⑶ 유목사회와 토지소유

유목사회에서는 보통 사람이 노력을 투자하지 않는 자연초원에서 동물을 사육하므로 따로 토지를 사유한다는 관념이 필요하지 않다. 오히려 유목사회에서 토지를 사유한다는 것은 사회구성원의 자유로운 방목을 저해하는 요인이 된다. 이러한 현상은 현재 몽골 유목민, 북구 스칸디나비아 북단의 Lapland에서 순록을 유목하는 Sapmi족, 동아프리카 케냐 북부에서 낙타를 유목하는 렌디레족을 비롯한 유목민족들에게 일반적으로 통용된다. 이들에게는 가축의 소유권 이전에 대한 법적 절차는 있지만, 유목을 하는 지역내에서 토지를 구획하여 사적 소유권을 주장한다는 사고는 일반적으로 존재하지 않는다. 아라비아 반도의 베두인(Bedouin)족은 농경에 종사하는 지역에서는 토지소유권의 관념이 있으나, 같은 베두인족이라도 유목지에서는 목초지에 대한 고정적 권리는 확립되어 있지 않고, 먼저 온 사람이 자유롭게 이용하고 있다. 이러한 관념은 유목사회가 아닌 ‘목축’을 생업으로 하는 사회에서도 ‘유목지’에 대하여는 사적소유권이 성립하지 않는다는 점에서는 같다. 다만 이는 구대륙에서는 일반적으로 타당하지만, 신대륙의 안데스 지역에서는 반드시 그렇지도 않다. 즉 가축의 대규모 이동 없이 일정한 영역 내에서 자연적 목초지를 이용하면서도 1년 내 계속해서 가축을 사육할 수 있는 중앙 안데스 지역에서는, 토지를 명확히 구분하여 그에 대한 대가족 단위로 소유가 인정되는 사례가 있다.

1990년 전반에 사회주의를 탈피한 몽골이 토지의 사적소유권 도입을 둘러싸고 국론이 크게 분열된 적이 있었다. 1992년 몽골 헌법은 “목초지, 공용지와 국가의 특수용도에 사용되는 토지를 제외하고, 몽골국민에 한하여 토지를 사유할 수 있다(제6조 3항 1문)”고 정하였다. 헌법에 따라 1994년 의회에서 토지법을 제정하는 과정에서, 도시지역이나 농업용지에 관하여도 사적소유를 인정하는 것은 몽골의 전통적인 미풍양속을 파괴하는 것이라는 강한 반발 때문에 결국 사적소유권에 관한 부분은 별도의 법률에 미루고 말았다. 역사적으로 몽골에서는 가축의 사적소유는 인정되지만, 토지를 사적으로 소유한다는 관념이 없었기 때문에 건물의 소유권은 인정되지만 아직도 토지는 국가의 소유이다. 카토, 「소유권탄생」, 20-27면.

베두인족 가운데 낙타를 유목하는 자들이 가장 지위가 높고 농경을 하는 자들이 가장 지위가 낮다.

카토, 「소유권탄생」, 66-70면.

⑷ 수렵사회와 토지소유

수렵채집사회도 토지소유권 개념이 없는 유목사회의 상황과 기본적으로 같다. 자연의 평원에서 수렵을 하는 경우에 그 토지에 대한 소유권은 특히 수렵인의 수에 비하여 획득물이 상대적으로 풍부한 경우에는 의미가 없다.

에스키모인을 예로 든다면, 그들의 권리의식은 여름과 겨울의 계절적 변화에 따라 약간의 차이가 있다. 여름에는 소가족 단위로 텐트생활을 하는데, 가족단위로 소유하는 부동산은 없고 약간의 동산을 소유한다. 부동산 소유가 문제되는 것은 겨울 동안 거주하는 long house라는 이름의 가옥과 그 대지이지만, 그것은 숙영지에 함께 모인 사람들 모두의 공유라고 생각한다. 수렵지역에 관한 소유나 기타 법적권리에 관한 관념은 없다. 에스키모인들의 생활형태는 계절과 지역에 따른 차이는 있지만, 서로 멀리 떨어져 작은 취락에 분산하여 살고 있다. 큰 곳은 800명이 살고 있는 경우도 있으나, 대부분 10～50인 정도의 규모로서, 가옥은 1채에서 5～6채 정도의 작은 취락이다. 그러나 인근의 취락과는 수십km나 떨어져 있어, 아무리 큰 취락에 거주하는 사람도 드넓은 툰드라지역을 구획하여 사적소유권을 주장할 이익이 없다. 따라서 어떤 의미에서든 토지에 대한 절대적, 배타적 의미를 가진 소유권 개념은 존재하지 않는다. 이러한 상황은 아프리카 중부의 부시맨(bushman)들도 마찬가지로서 그들의 광대한 영역 내에서는 먹을 것이 있다면 어디든지 숙영할 수 있다. 그런데 부시맨들이 사방이 트인 광활한 초원지역을 무대로 하는 반면, 사냥감이 많은 삼림지대에서 덫을 놓아 사냥을 하는 무부티 피그미족은 사냥영역이 매우 좁고, 각 그룹(band)은 “우리들의 숲”이라고 하는 영역을 가지고 있다. 이 경우 사냥영역의 특징은 전 지역이 지형이나 식물의 성장과 같은 모든 조건이 동일하고 동물의 종류도 풍부하며 어느 한 곳에 밀집되지 않은 특징이 있다. 수렵에 관한 토지의 생산성이 높고, 덫을 놓아 동물을 잡는다는 사냥감 취득의 확실성이 상당히 보장되는 수렵방법을 취하고 있으므로, 그 지역 수렵동물의 재생산 사이클을 확보하여야 하는 문제가 생긴다. 그래서 우리 민법 제302조의 특수지역권과 유사한 형태의 수렵장과 수렵방법에 관한 공동체관리가 필요한 것으로 보인다.

드물기는 하지만 미국 북서부 지역의 원주민 중에는 씨족의 수장이 생업활동을 하는 장소인 어장이나 수렵장에 대한 지배권을 가지고, 계절적으로 변화하는 어로나 수렵, 채집활동을 지휘하고 그 개시시기나 종료시기를 결정함으로써, 수장이 막강한 권한과 부를 축적하고, 노예를 거느리는 경우도 있다고 한다.

인도의 동쪽인 벵갈만에 접해 있는 Andaman Islands에 사는 부족들은 수렵채집을 생업으로 하고 있다. 다른 채집민족보다는 이동적이지 않으나, 과실수에 대하여는 개인의 소유권을 인정하지만, 무리가 이동하는 지역의 모든 토지는 외부인으로부터 방어해야 할 공동 재산으로 생각하고 개인의 소유권은 인정되지 않는다.

수렵채집민이 현대사회에서 그 권리를 인정받은 사례가 있다. 호주의 원주민(Aborigene)들은 식물을 재배하거나 가축을 사육하지 않는 수렵채집민들로서 몇 가족을 중심으로 15～30인 정도의 horde나 band라고 부르는 소규모 집단을 형성하여 정착하지 않고 물과 식량을 따라 끊임없이 이동한다. 이러한 원주민들의 권리를 현대적으로 어떻게 해석할 것인가는 1992년 호주 연방대법원의 Mabo v Queensland 판결에서 엿볼 수 있다. 그에 따르면, 원주민의 권리는 수렵, 식량의 채취나 종교적 의식을 위하여 토지를 인도받거나, 통행하고, 점유할 수 있는 권리가 있고, 한편 원주민권리가 존재하는 토지에서 타인을 배제하여 일정한 토지를 영속적으로 점유할 수 있는 경우도 있다. 다만 원주민의 권리가 구체적으로 어떠한 내용인지는 개별적인 사안에 따라 다르다.

호주 원주민들의 권리를 native title이라고 하고, 현재까지도 호주의 뜨거운 정치사회적 이슈가 되어있다. 원주민들의 투쟁 결과 토지권회복법(Aboriginal Land Rights Act 1976)이 Northern Territory주의 약 40%를 원주민의 권리로 인정한 이래, 1993년 연방의회도 The Native Title Act를 제정하였는데, 그 법률제정의 기본이 된 판결이 Mabo v Queensland(1992) 175CLR166 ALJR408; 107ALR1.이다. 2011. 7. 1.을 기준으로 호주 전체 면적의 16% 정도인 1,228,373 ㎢가 원주민들의 권리로 인정되어 있다.

이와 비교되는 것은 1971년의 미국 알래스카 원주민들(에스키모)의 청구에 대한 법률(Alaska Native Claims Settlement Act of 1971)의 태도이다. 위 법률에 따르면, 선주민의 권리(선주권)는 소멸되었음을 선언하고, 다만 그 보상으로서 알래스카 전역의 약 10%에 해당하는 4,000만 에이커의 토지소유권과 9억6,250만불의 돈을 선주민에게 지급하는 것으로 하되, 나머지 90%에 해당하는 알래스카 토지는 미국연방과 주에 귀속하는 것으로 규정하였다. 이러한 배경에는 알래스카 유전개발과 파이프라인 설치를 원활하게 하기 위한 상황이었다는 점이 거론된다. 奥田郁夫, “アラスカ先住民のcorporation 方式による土地所有権の確立過程について -ANCSA of 1971 の成立までを中心に―”, 「農林業問題研究」第186号, 地域農林経済学会, 2012.6, 35頁 이하 참조. 이와 관련하여 미국 본토에서는 “미합중국이 과거에 부당하게 인디안부족으로부터 취득한 토지 등에 관한 보상”이라는 형태로서 합중국 인디안들에게 금전적으로 보상하는 방법을 취하고 있다.

⑸ 토지소유권 발생의 사회구조

㈎ 정착농업사회와 화전농업사회

정착농업사회에서는 경작 등에 노무나 자본 투하가 일정한 토지에 대하여 계속적, 집중적으로 행하여지기 때문에 그 사회의 농업진흥을 위하여는 자본투하자에게 그 토지에 대한 권리를 부여할 필요가 있다.

경작기술이 도입된 사회임에도 불구하고 재산권이라는 개념이 모두 폐지된 사회를 가상해보자. 농민이 벼를 심고 비료를 주고 허수아비를 세워, 벼가 익자 이웃에 있는 사람이 벼를 베어 가버렸다. 농민으로서는 씨를 뿌려 재배한 토지를 소유하지 않고, 작물을 소유하지 못하므로 이웃의 행위에 대하여 아무런 법적 구제를 받을 수 없다. 이러한 일이 반복된다면 토지의 경작은 포기되고, 그 사회 구성원들은 수렵과 같이 선행투자가 보다 적은 생계방법을 택하게 될 것이다. 이러한 사례에서 보는 바와 같이, 재산권을 법적으로 보호하는 것은 자원을 유효하게 이용하기 위한 인센티브를 창안하는 것으로서 경제적으로 중요한 역할을 한다. 여기서 적정한 인센트브는 사회구성원 상호간에 특정 자원의 사용을 배타적으로 허용하는 권리를 분배하는 방법을 말한다. 즉 어느 사회의 토지를 구획하여 특정인에게 소유하도록 하고, 거기에 타인의 접근을 배제할 수 있다면, 그 특정인은 그 토지를 개간하고 경작하는 등의 방법으로 토지의 가치를 최대한 높이려고 노력할 것이다. 이러한 사회에서 토지소유권을 인정하는 의미는, 제1차적으로는 개별 농업생산자를 보호하여 자본투하의 성과를 확보하여 주는 것이지만, 보다 거시적 관점에서 본다면 개별 자본투하자의 보호를 통하여 그 사회 전체의 농업생산량를 극대화하는 것이다.

이와 달리 유목사회나 수렵사회에서는 토지에 대한 자본투하가 없기 때문에 토지소유권을 생각할 필요가 없다. 그러나 화전사회에서는 경작의 사이클이 계속되면서, 화전의 대상으로 된 특정토지는 어떤 때는 이용되었다가 어떤 때는 이용되지 않는 과정이 반복된다. 특정 경작지에 대한 자본투하량은 일반농업사회보다는 적지만 전혀 없지는 않다. 따라서 토지에 대한 권리상황은 일반농업사회와 유목, 수렵채집사회의 중간정도가 된다. 그래서 많은 경우 소유권이 인정되지 않거나 공동체소유만이 인정되어 개인적 소유권에 대한 사고가 없고, 토지에 관한 소유권보다는 노무투하의 성과인 수확물에 대한 개인(가족)의 소유권을 보장하고 있다. 또한 화전경작사회에서도 예외적으로는 사적소유권이 인정되기는 하지만, 이는 발생초기적인 것에 불과하고, 水田경작과 같은 정착농경을 하기 시작하면서 비로소 완전한 형태의 사적소유권이 나타나고 있다.

물론 경작기간 중에 그 토지이용이 방해를 받지 않도록 하기 위한 권리를 어떠한 형태로든 생각할 필요는 있다.

한편 토지의 공동체적 소유로부터 토지의 개인적, 사적소유로 변천하는 과정에서, 공동체적 소유와 구성원개인의 사적소유가 교차하는 상황이 나타나기도 하는데, 민법 302조의 특수지역권(입회권)도 그 중 하나의 예가 될 수 있다.

소유와 비소유의 중간형태로서 입회권의 발생과 기능에 관한 상세한 설명으로는 카토, 「소유권탄생」, 110-150면 참조.

㈏ 유목사회와 수렵채집사회

유목사회에서는 토지에 대한 노무나 자본투하가 없으므로 토지소유권을 인정한다는 사고가 없다. 그러나 가축에 대하여는 노무나 자본을 투하하기 때문에, 가축에 대한 소유권을 인정하지 않으면 가축을 사육하거나 돌보는 사람이 없을 것이다. 그래서 유목사회에서는 가축에 대한 소유권을 인정하여 제1차적으로는 개별 유목민의 보호를 통하여, 거시적으로는 그 사회의 유목생산량을 극대화할 수 있다.

수렵채집사회에서는 토지는 물론이거니와 살아있는 동물에 대한 노무나 자본투하가 없으므로, 둘 다 소유권을 생각할 필요는 없다. 그러나 포획된 동물에 대한 소유권을 인정하지 않으면, 수렵에 종사하는 사람이 없어지고 말 것이므로, 포획된 물건에 대하여만 소유권이 인정된다.

그런데 수렵채집사회에서도 자원이 희소화되면 일정 구역에서 독점적 수렵을 보장하는 ‘수렵권’이 유럽에서 생긴 사례가 있고, 우리나라도 어업권이나 산림계와 같은 권리에서 그 예를 볼 수 있다. 즉 수렵채집하려는 대상이 희소화되면 재생산의 사이클확보를 위하여 수렵(어로)이나 채취를 할 수 있는 주체를 한정하고- 법적으로는 그러한 사람이 권리자가 된다-, 수렵채집 방법에 제한을 가할 필요가 생긴다.

배병일, “송이채취에 관한 산림계의 관습”, 「토지법학」 제24권 제1호, 한국토지법학회, 2008, 77면 이하는 산림계 중 근래 경제적 가치가 높은 송이채취권에 관한 관습과 법적 문제를 상세히 다루고 있다.

이와 관련하여 우리나라 전통의 수전농업사회에서 필수불가결한 수자원을 보호하고 관리하기 위한 수리계(水利契), 보계(洑契), 보중(洑中)의 역할도 생각할 필요가 있다. 보(洑)는 막는 일부터 수로를 만드는 일, 그것을 보수하는 일에 이르기까지 개인의 힘만으로는 곤란하기 때문에 공동체의 힘을 모아 기술을 짜내고 협동해야 한다. 그래서 洑는 여러 마을의 주민들이 합심하여 구축하고, 수리계도 여러 마을의 주민들로 구성되는 것이 보편적이다. 따라서 수리계가 조성한 보는 그 조성에 노력을 투자한 몽리민 공동체의 소유(일반적으로 총유)이고 개인의 소유로 될 수 없다. 수리계의 운영실태에 관하여는 김성민, 임재환, “농업용 수리시설의 유지관리체제 일원화에 관한 연구 : 충남지역 수리계 운영실태조사결과를 중심으로”, 「농업과학연구」, 제31권 제1호, 충남대학교 농업과학연구소, 2004, 53-75면.

㈐ 소유권발생의 기초

위에서 본 바를 정리한다면, 지구상에는 아직도 여러 가지 형태의 사회가 존재하지만 어떤 사회에서든 그 사회의 생산량을 극대화하기 위한 사회적 요청이 권리개념 발생의 기초가 되었음을 알 수 있다. 농경사회에서 토지소유권개념 발생의 기초는 소유권자 개인을 보호함으로써 사회구성원 각자에게 농경, 농업투자에 대한 인센티브를 주어, 궁극적으로는 이를 통하여 사회전체의 농업생산을 극대화하기 위함이었다. 또한 농업사회가 공업사회, 그리고 지식산업사회로 발전하면서, 특허권 등의 지식재산권이 탄생하고, 지식재산권 권리자 개인을 보호함으로써 개별 사회구성원에게 발명이나 신규기술에 투자하도록 인센티브를 주어, 궁극적으로는 이를 통하여 사회전체 공업생산의 극대화를 도모할 수 있게 되었다. 이와 같이 근래 각광을 받고 있는 지식재산권도 기본적으로는 그 보호근거를 토지소유권과 그 구조가 같고, 동일한 사회적인 기초, 다시 말해서 사회전체의 생산력을 극대화하려는 목적을 가지고 있다.

생산재로서 토지의 소유권은 이와 같이 설명할 수 있으나, 예를 들어 주거지와 같은 비생산지로서의 토지에 배타적 소유권을 보호하는 것은 어떻게 설명할 수 있는가? 카토, 「소유권탄생」, 92-94면과 98면에는 이 부분에 대하여는 예외적인 현상으로 보고 있는 것 같다. 그러나 필자의 견해로는 크게 보아 생산재의 경우와 같이 취급해도 문제가 없을 것으로 보인다. 인간의 주거에 대한 권리는 생명이나 신체에 대한 안전과도 관련된 가장 기본적 필요에 따라 인정된 권리이고, 이 또한 거시적으로 볼 때 개인의 주거권을 보호함으로써 사회전체의 안전을 보호할 수 있고, 그 결과 사회 전체의 생산력을 극대화할 수 있기 때문이다. 소유권절대의 관념을 가진 우리 사회에서 주택임대차보호법이 규정된 취지도 역시 사회전체의 생산력의 증대가 그 주된 목적이라고 생각한다.

지식재산권의 보호가 항상 사회 전체의 생산력을 극대화할 수 있는지에 대하여도 각 사회가 처한 상황에 따라 달라질 수 있다. 이러한 쟁점을 둘러싼 저작권에 관한 구체적인 문제점을 다룬 책으로 岩戶佐智夫, 「著作權という魔物」, アスキ新書, 2008이 있다.

아래 항에서 보는 바와 같이 우리나라의 예를 보더라도, 조선시대에는 농경지의 소유는 인정하였으나, 임야는 분묘를 설치한 경우나 특별한 임야 외는 소유의 개념이 없이 누구나 사용할 수 있었다. 이는 농경지의 소유권을 인정하는 것이 농경에 노동이나 자본을 투자함으로써 사회의 생산력을 높이기 위한 인센티브로서 작용한 반면, 임야는 지역주민들이 난방용 나무의 채집, 가축의 방목, 동식물의 채집과 묘토로 사용할 수 있도록 하는 것이 사회경제적으로 바람직하였기 때문이다. 임야에 관한 이러한 전통은 근대법 수용 후 민법 302조의 특수지역권(입회권)이나 관습법상 지상권인 분묘기지권으로 이어졌다.

조선시대에는 모든 토지를 왕의 토지(국유)로 하여 토지의 사적 소유가 금지되는 것을 원칙으로 하였으나, 실제로 전답의 경우에는 이미 세종조에 토지국유의 원칙을 변경하여 사용ㆍ수익뿐만 아니라 처분권까지 公認함으로써 전답의 매매를 국가가 허용하였다. 반면, 임야의 私占(사적소유)는 국법으로 금지하는 정책이 일관되게 시행되었다. 김성욱, “현행 임야소유제도의 형성과정에 관한 연구”, 「안암법학」 제26호, 안암법학회, 2008, 182면 이하 참조.

㈑ 비독점적, 비배타적인 불완전한 소유권의 존재

예를 들어 네팔은 일반적으로는 농업국가로서 토지의 사적소유가 제도적으로 완전히 확립되어 있다. 그런데 라우테족은 타인이 소유하는 임야의 나무를 벌채하여 목제품을 제작하여 살아가는데, 이러한 형태의 ‘소유권침해’가 사회적으로 허용되고 있다. 즉 배타성이나 독점성이 일부 흠결된 불완전한 소유권이 존재한다고 볼 수 있다. 우리 민법상 물권법정주의에 의하면 이러한 종류의 불완전한 소유권은 있을 수 없다. 그런데 우리나라에서도 심산유곡의 임야 특히 국유임야에 대한 일반인들의 의식을 보면 누구든 들어가서 거주하면서 집을 짓거나 생활을 위한 작은 규모의 벌목에 대하여 별다른 저항감이 없는 것으로 보인다. 전면적인 절대성과 배타성을 가지는 근대적 소유권이 성립하기 이전에, 사용수익권을 대부분 독점하지만 다소의 침해는 수인하여야 하는 불완전한 소유권이, 소유자의 이용빈도가 그리 잦지 않는 임야와 같은 토지에 대하여 존재하였고, 그러한 법의식이 아직도 남아 있지 않나 생각이 든다. 그렇다면 우리가 현재 당연히 주어진 것으로 받아들이고 있는 소유권이라는 개념은 현대사회를 기준으로 하더라도 어느 사회건(산업화가 고도로 진전된 대한민국에서도) 완전히 보편적인 존재라고 할 수 없다.

일본에서는 명치유신 이전에 전국의 산을 돌아다니며 좋은 나무를 벌채하여 가구를 비롯한 나무제품을 만드는 직업을 가진 사람들(木地屋)이 있었고, 당시는 여행의 자유가 제한되던 때임에도 이들에게는 전국을 자유로이 다닐 수 있고 누구의 산에서든 벌채할 수 있는 권한이 부여되었으며, 이를 증명하는 문서인 ‘木地屋文書’가 있었다고 한다. 카토, 「소유권탄생」, 94-97면.

근래 인기가 있는 “자연인”이라는 방송을 보면, 자기 소유의 산이 아닌데도 집을 짓고 목재를 비롯한 먹거리를 채집하는 것이 불법행위라거나 범죄행위(절도나 손괴)라고 생각하는 사람은 많이 없는 것 같다. 방송에서 취재할 때는 산주의 허락을 받아 약초 등을 채집한다는 자막이 나오고 있으나, 실제로 거기에 거주하는 대부분의 “자연인”들은 산주의 허락을 받은 것으로 보이지는 않는다.

4. 우리나라에서 토지 소유의 편재와 그 대응책

가. 근대 이전의 토지 소유 편재와 대응책

⑴ 한반도의 토지소유권

한반도에 벼농사가 도입된 것은 지금까지 청동기시대라는 것이 통설이었으나 최근에는 신석기시대인 약 5,000년 전에 이미 벼농사를 시작하였다는 견해가 대두될 정도로, 한민족은 오래 전부터 水田농업을 시작되었으므로 그때부터 이미 토지(농지)에 대한 소유개념이 생겼다고 볼 수 있다. 벼농사는 토지에 많은 노무를 투하해야 하고 저수지를 비롯한 관개시설을 구축하기 위하여 많은 사람의 협동작업이 필요하므로, 토지에 대한 사적 소유권을 보장함과 동시에 국가 -고조선- 형성의 계기가 되었을 것이다.

안승모, “한반도 벼농사 기원에 관한 제논의”, 「한국고대사논총 9」, 한국고대사회연구소, 2000, 177-202면: 2013. 4. 29. 경기 고양시 킨텍스에서 개최된 “한반도 벼농사의 기원과 고양 가와지 볍씨의 재조명”이라는 학술발표회에서 우종윤 한국선사문화연구원장의 발표내용도 같은 취지이다.

위 가와지볍씨의 재조명 학술발표회에서 신용하 교수의 발표내용

한반도에서 토지소유 편재로 인한 사회문제가 언제부터 발생하였는지는 분명하지 않지만, 적어도 역사기록에 그 심각한 폐해가 나타나는 것은 고려시대와 조선시대가 아닌가 생각된다. 고려는 사찰과 소수 귀족들이 私田이라는 광대한 토지를 소유하고 많은 노비를 거느림으로써 국가경제를 파탄에 이르게 하였다. 그리하여 고려말 조선초기의 토지개혁은 이러한 사전을 혁파하고 모든 토지를 국가의 公田이자 백성이 경작하는 토지(所耕田)로 재편하는 것이었다.

이민우, “고려말 사전혁파와 과전법에 대한 재검토”, 「규장각」 제47권, 서울대학교 규장각 한국학연구원, 2015, 103～133면; 김기섭, “고려말 鄭道傳의 토지문제 인식과 전제개혁론”. 「역사와경계」 제101집, 부산경남사학회, 2016, 213-245면.

⑵ 왕토사상

조선시대 토지제도는 왕토사상(王土思想)을 근본이념으로 하였다. 근대 이전 봉건시대의 토지사상으로 대표적인 것에는 서양의 분할소유권 사상과 동양의 왕토사상이 있다. 이 사상이 토지국유론을 의미한다는 견해도 있으나, 단순히 국법이 허용하는 한도 내에서 토지에 대한 권리행사가 허용된다는 ‘이념적 표현’이라는 견해가 보다 현실적이다. 실제로 세종 6년에 이르러 농지매매가 국가에 의해서 공식적으로 허용됨으로써 개인의 토지처분권이 제도적으로 보장받게 되었다. 그러나 왕토사상의 실천적 의미는 농민으로부터 조세ㆍ역무 등의 수취제도가 합리화될 수 있고, 토지제도가 문란(토지가 일부 특권층들의 사적소유의 대상이 되어 생산성이 떨어지고 국가재정이 궁핍해지는 현상을 가리킴)하여 토지질서를 정립하기 위한 토지개혁시기에 특히 강조되었다. 정도전이 왕토사상에 기초하여 토지개혁을 주장하였으며, 실학파의 토지개혁방안으로 주장되었던 公田制ㆍ井田制ㆍ均田制ㆍ限田制 역시 왕토사상을 기초하여 파생된 표현이라고 할 수 있다. 이러한 토지개혁론자들의 왕토사상에는 均平思想 이외에 토지질서가 문란할 경우에 국가는 토지질서를 회복하기 위하여 강력하게 간섭할 수 있고, 개입할 수 있다는 사상이 전제되어 있다. 이러한 조선시대 토지제도와 문제점에 관하여, 농업사회에서 토지는 생산요소로써 중요성이 강조되지만, 토지국유를 표방하면서도 지주적 토지소유와 소작제도가 보편화되어 불균형의 심화가 사회문제로 대두되면서 또 다른 토지제도의 개혁을 요구하는 것으로 나타났다고 평가하는 견해가 있다. 한편 조선시대의 경지소유권은 현재의 소유권에 가까운 정도로 확립되었으나 황무지나 산림의 소유는 인정되지 않았고, 황무지는 먼저 개간하여 경작하는 사람이 소유권을 가지는 것이 원칙이었다.

분할소유권사상은 토지소유권의 기능을 분리하여 관리ㆍ처분권을 내용으로 하는 상급소유권과 사용ㆍ수익권을 내용으로 하는 하급소유권으로 나눈다. 분할소유권의 내용은 처분권이 있는 상급소유권자(중세 영국이나 프랑스는 국왕, 독일은 영주)는 하급소유권인 이용권을 처분할 수 있는 권능을 가지고 있었다. 그 결과 하급소유권자(영민ㆍ가신)는 유일한 생산수단인 토지를 안정적으로 이용하기 위해서 토지이용에 대한 조세납부의무와 부역의무(전쟁참가 등)를 부담하였다.

토지공개념을 도입한 사유제라고 말할 수 있다.

김성욱, “조선시대의 토지사유제도에 관한 고찰”, 「집합건물법학」 제9집, 한국집합건물법학회, 2012.6, 172-173면.

실학파들이 대두될 당시 조선은 임진왜란과 병자호란을 겪는 과정에서 토지는 피폐하여 생산성이 급감하였고, 부자의 논밭은 모든 들판에 연달아 있지만 가난한 자는 송곳을 세울 만한[立錐] 땅도 없어, 부익부 빈익빈이 된 상태였다. □星湖先生文集□(30) 雜著 均田論; □중종실록□ 13년(1518) 2월 21일(경인) 朝講. 신복룡, “조선조 실학자들의 토지사 인식”, 「부동산 도시연구」 제3권 제1호, 2010.8, 11면 주25)에서 재인용. 그 당시 실학자들이 가진 우려의 핵심은 토지겸병(兼倂 = 소유편재)이었다. 당시 토지 겸병의 실상을 조사한 바 있는 유성춘의 상소에 따르면 “순천의 부유한 백성은 한 집에 쌓인 곡식이 1만 석도 되고 5∼6천 석도 되었으며 파종하는 씨앗만도 2백여 석이 되었다. 천지간의 온갖 재화와 물건들은 반드시 가 있어야 할 곳이 있는데 어찌 한 사람에게만 모여 있을 수가 있겠는가? 한 읍 안에서 2∼3인이 갈아먹고 나면 나머지는 경작할 땅이 없다.”{중종실록□ 13년(1518) 5월 27일(을축) 夕講.} 라고 하였다. 신복룡, 위의 글, 12면. 한편 전기 실학자들의 관심이 토지의 분배에 있었다면, 후기 실학자(정약용 등)의 고민은 토지의 생산성 증대에 있었다. 다만 모든 실학자들에게 공통되는 토지에 대한 사상은 耕者有田이다. 신복룡, 위의 글, 16-23면.

김성욱, 앞의 글, 163-166면.

“소작”이란 용어는 뒤에서 보는 바와 같이 일본이 만든 것이고, 이는 일제 강점기에 다양한 형태를 가진 우리 전통의 토지사용권(그중에는 물권적 효력을 가지는 강력한 권리도 있었음)을 근대법체계로 도입할 때, 단순한 임차권으로 일원화되는 방향으로 해석하는 도구가 되었다. 따라서 본문의 문맥에서 “소작”이라는 표현은 반드시 합당하다고 보이지는 않으나, 저자가 표현한 대로 사용하였다.

박수경, “조선조 토지개혁사상과 토지제도에 대한 연구”, 「한국행정사학지」 제33호, 한국행정사학회, 2013.12, 216면.

일본이 토지조사사업을 수행할 때 일본 본토와 대만에서는 중층적 토지소유의 정리가 필요하였으나, 조선에서는 지주를 그대로 소유자로 인정하는 조치를 취하면 되었다. 이헌창, “조선시대 경지소유권의 성장”, 「경제사학」 제58호, 경제사학회, 2015.6, 48면. 토지소유권에 관한 관리체계인 量案 등이 갖추어졌다는 점도 조선시대 토지소유권이 확립되었다는 점을 보여주는 실례이다. 오인택, “조선시대 토지소유권 관리체계의 변화실태와 그 성격”, 「농업사연구」 제4권 제1호, 한국농업사학회, 2005.6, 67-81면.

관유림이나 일부 민유림을 제외한 조선의 모든 산림은 무주공산이다. 다만 조선시대는 효를 최상의 가치로 삼고 조상의 분묘수호를 신성한 의무로 생각하였으므로, 임야에 분묘를 설치할 수는 있었다. 조선시대에는 개인이 산림을 배타적으로 점유할 수 없는 私占금지의 원칙이 법규범으로 확고하게 정립되어 있었고, 임야소유권은 군주나 군주로 대표되는 국가에 귀속하지만, 개인은 분묘설치의 경우에 한정하여 임야를 제한적으로 이용할 수 있었다. 김성욱, “조선시대의 분묘제도에 관한 연구”, 「법학논총」, 제16집 제2호, 조선대학교 법학연구소, 2009.10, 1-26면.

국가 전체의 농업생산성 향상을 위한 인센티브제도라 할 수 있다. 이헌창, 앞의 글 31면; 임상혁, “조선시대 무주지 개간을 통한 소유권 취득”, 「토지법학」 제31권 제1호, 한국토지법학회, 2015, 207-233면; 이세영, “조선시대의 陳田 개간과 토지소유권”, 「한국문화」 제52집, 서울대학교 규장각 한국학연구원, 2010.12, 189-217면.

⑶ 조선시대의 경작권

조선시대에 토지이용관계를 나타내 주는 대표적인 권리가 관습상 경작권과 도지권이다. 조선시대의 양반관료층이 收租權과 상속되는 토지에 기초하여 토지소유를 확대하게 되자 소유자가 아닌 농민이 농토를 경작하는 제도가 발전하였고, 조선후기를 지나면서 이러한 농민들에게 관습상 경작권이 인정되기 시작하였다. 관습상 경작권이란 농민이 경작료 태납·경작포기·지주에 대한 부당한 반항 등 특정한 결격사유에 해당하지 않는 한, 자기 경작지를 존속기간 정함이 없이 무기한으로 경작할 수 있는 권리를 말한다. 이렇게 관습상 경작권은 상속이 인정되었기 때문에 경작자인 농민은 자신의 경작지에 대하여 대대로 경작을 하여 토지를 사용·수익할 수 있었다. 그리고 지주가 황무지를 개간하거나 토지형질을 변경할 때 노동력이나 자금 등을 공동으로 부담한 사람에게는 그 토지를 영구히 경작할 수 있고, 지주의 승낙이 없더라도 경작권을 임의로 타인에게 매매, 양도, 저당, 상속할 수 있는 권리가 인정되었는데 이를 관습상 도지권(賭地權)이라고 한다. 관습상 도지권은 경작권과 같이 권리의 존속기간이 장기간이라는 특징 때문에 물권적 성질을 가진 특별한 형태의 永小作權이라고 할 수도 있고, 실질적으로는 소유권에 근접한 권리 또는 중첩적인 소유권으로 볼 수 있다.

당시의 한국사회는 경작기한을 정하지 않는 것이 일반적이었고, 지주와 경작인의 관계가 원만할 경우에는 대대로 그 관계가 지속되었다. 지주가 경작인을 교체하려고 할 경우에도, 경작인이 자신에게 과실이 없을 경우에는 지주의 의사에 응하지 않을 수 있었다. 지주가 이를 강행하려고 할 경우에는 경작인들이 단결하여 그 지주의 토지를 경작하지 않을 것을 약속하여 실력으로 지주에 대항하기도 하였다{朝鮮總督府編, 「朝鮮ノ小作慣行(下卷)參考編(從來ノ朝鮮ノ小作慣行調査資料)」, 朝鮮總督府, 932면; 김성욱, “조선시대의 토지사유제도에 관한 고찰”, 「집합건물법학」 제9집, 한국집합건물법학회, 2012.6, 168면 주24)에서 인용}.

김성욱, 앞의 글, 167-169면.

⑷ 조선시대 집터에 관한 사용권

한편 집터의 사용권과 관련된 조선시대의 관습을 보면, 한성부에서는 2년이 지나도록 집을 짓지 않는 대지는 필요한 사람에게 분배한다고 규정하고 있다.

경국대전이나 대전통편 給造家地 : 京中造家地漢城府廳人狀告以 空地及滿二年未造家地折給. 배병일 , 「물권법」, 영남대학교출판부, 2008에서 인용함. 아래 조선총독부 자료도 같음.

또한 일제 강점기 초기에 나타나는 아래 재판자료를 통하여 우리 고유의 집터 사용권의 관습을 엿볼 수 있다.

“한국에서 자기의 소유지에 권리 없이 타인이 가옥을 건축한 경우에 토지소유자는 제거를 청구할 수 있는가(1910. 5. 31. 평양지방재판소가 조회하고 1910. 6. 29. 법전조사국이 회답한 내용). 한국의 종래 관례에서 가옥건설을 위하여 공지의 대여 또는 그 청구에 응하는 것이 일반적이다. 따라서 타인의 토지에 소유자의 승낙을 얻지 않고서 가옥을 건설하는 것은 관습상 인용되는 바이므로, 불법행위가 됨을 논할 수 있더라도 이미 건설이 끝난 것은 제거를 강요할 수 없다. 따라서 구시대의 관례에서는 타인의 토지에 무단으로 가옥을 건설한 경우라도 그 제거를 강요할 수 없고, 위 관행은 점차 일반적으로 인식되어 오늘날에는 가옥건설을 위한 空地의 대여 또는 매도 어느 것이나 거절할 수 없고, 또한 타인이 무단으로 자기의 소유지에 가옥을 건설한 때에는 그 제거를 강요할 수 없다.”

조선총독부 중추원, 「민사관습회답휘집」, 1933, 24면.

“조선총독부 법전조사국에서 1909. 12. 조사한 조선관습 - 가옥에 관하여 지주의 선매권을 인정하는 관습은 없다. 이러한 차지권은 제3자에게 대항할 수 있으므로 토지소유자의 변동이 있어도 신소유자에 대하여 차지권을 주장할 수 있다. 그리고 차주가 건물을 양도한 경우에는 그 차지권은 건물의 소유권에 수반하여 이전하고, 양수인은 당연히 그 차지권을 승계한다.”

위 민사관습회답휘집 123면.

위에서 본 자료에 의하면, 우리 전통사회에서는 주택을 지을 토지가 없는 사람에게는 유휴토지에 대한 이용권이 강력하게 보장되고 있었음을 알 수 있다.

나. 토지소유제도의 근대화(일제강점기의 토지조사사업)

⑴ 토지사정의 효력

토지소유제도가 지금과 같은 형태를 갖춘 것은 일제강점기의 토지조사사업으로부터 시작되었다는 것이 일반적인 견해이다. 일제는 식민지의 효율적 지배를 위하여 식민지를 영유할 때마다 토지를 조사하였다. 1898～1904년 대만토지조사사업, 1899～1903년 오키나와토지 정리사업, 1910～1918년 조선토지조사사업, 1914～1924년 관동주 토지조사사업, 1923～1932년 남양군도 토지조사사업, 1936년부터 만주국 토지조사사업을 실시하였다. 일제강점기에 정립된 토지소유제도는 우리 민족의 총의에 기초하여 자율적으로 이루어지지 않은 관계로 해방 이후까지 중요한 사회문제의 근원으로 인식되었다. 대표적인 폐단으로 들 수 있는 것이 토지소유의 집중현상과 소작농민의 예속현상이다.

이영호, “일제의 조선식민지 토지조사의 기원, 부평군 토지시험조사”, 「한국학연구」 제18집, 인하대학교 한국학연구소, 2008, 262면. 일제는 한국에서 본격적인 토지조사에 앞서 1909. 11.부터 1910. 2.에 걸쳐 경기도 부평군 일부 지역에서 시험적 토지조사를 실시하였다.

김성욱, 앞의 글, 162면.

대법원 판례는 토지조사령(1912. 8. 13 제령 제2호)과 조선임야령(1918. 5. 1. 제령 제5호)에 따라 사정받은 자는 토지소유권(근대적 의미의 소유권)을 확정적으로 원시취득한다고 한다. 일본이 한국의 토지소유제도를 근대화한다는 명목으로 토지사정을 할 때는 물론이고 일본민법을 의용할 당시에도, 토지소유권에 관하여는 조선의 관습(법령 포함)을 우선시킨다는 점을 분명히 하였다. 그러나 실제로는 반드시 조선의 관습이 그대로 반영되지 않았다. 예를 들어, 조선총독부는 임야에 분묘가 설치되어 있거나 樹木의 禁養 조치가 되어 있으면 임야소유권을 취득하는 것으로 보았다. 그러나 이 부분에 관하여는 대전회통 禮典 喪葬조에 규정되어 있는데 이는 소유권취득이 아니라 私占이 금지된 임야라도 분묘를 설치하는 경우에는 제한적으로 이용할 수 있다는 예외적인 규정에 불구하고, 수목의 금양은 분묘수호의 범위가 금양을 조건으로 확대될 수 있다는 것으로서, 결국 분묘설치와 마찬가지로 이용권의 확대이지 소유권을 인정한 것은 아니었다. 이러한 조선총독부의 잘못된 판단에 대하여 당시의 법원도 법령해석권이 원칙적으로 주어지지 않았고, 우리 법원도 이를 충실히 따르고 있다.

대법원ﾠ1986.6.10.ﾠ선고ﾠ84다카1773ﾠ전원합의체 판결; 대법원ﾠ1998.9.8.ﾠ선고ﾠ98다13686ﾠ판결.

이우석, “사정에 의해 확정된 토지소유권의 성격-조선고등법원 판례를 중심으로-”, 「법사학연구」 제36호, 한국법사학회, 2007, 65-99면에는 사정이나 재결에 대하여도 한정적으로 법원이 심사할 수 있는 경우를 들고 있다.

따라서 친일행위자의 재산환수와 관련하여, 친일행위자들이 소유자로 사정받은 임야는 조선시대부터 조상 소유였던 임야를 일제강점기의 법령이나 임야조사절차에 근거하여 단순히 확인받았을 뿐이라는 주장은 부당하다. 조선시대 임야는 어디까지나 국유이고 단순히 사용권만이 주어졌기 때문이다. 김성욱, “근대적 임야소유제도의 형성과정에 있어서의 조선총독부의 역할”, 「사회과학연구」 제24권 제1호, 경성대학교 사회과학연구소, 2008.3, 23-40면.

⑵ 소작 개념의 도입

일제에 의한 농정은 메이지 시대 일본에서 만들어진 ‘소작’ 개념을 강제적으로 이식하여, 조선 전통사회의 여러 가지 이질적인 토지사용권과 관련된 권리들이 ‘소작’이라는 개념으로 단일하게 포착되어 ‘균질화’되었다. 전통사회에서 분할소유권의 성격을 가지는 권리이거나, 기간제한 없이 대항력 있는 사용권한을 가지고 있던 경작자의 권리는 일제의 입법과 관습조사과정에서 부정되거나 박탈되었다. 이들 권리는 일제가 강제한 ‘소작’개념에 의해 단순한 채권적 토지임차나 기껏해야 일본 민법이 설정한 물권인 영소작권으로 약화되었다. 1920년대 식민지 조선을 소작쟁의의 시대로 만든 원인이 바로 여기에 있었다. 즉 조선총독부의 토지조사사업을 거치면서 토지소유권에 대한 법적 정비가 진행되었고, 이에 따라 토지소유권에 관한 개념이 변화되고, 전통사회에서 존재해왔던 토지임차에 관한 권리와 관행이 부정되었던 것이 그 이유이다.

일본 민법 270조～276조의 영소작권은 경작이나 목축을 위하여 타인의 토지를 이용하는 물권으로, 그 기간은 20～50년으로서, 설정행위에서 다른 특약이 없는 한 그 권리를 양도하거나 대상토지를 영소작권의 존속기간 내에서 임대할 수 있는 물권이다.

예를 들어 조선의 관습인 원도지(原賭地 또는 元賭地)는 현재 우리 민법상 전세권으로 규정되어 있지만(이 또한 원도지보다는 약화된 형태라 할 수 있다), 원래는 물권적 성질을 가지는 강력한 토지이용권임에도 불구하고, 일본인들은 이를 단순히 채권인 임차권으로 구성하였고, 거액의 보증금이 있음에도 불구하고 일본에서 교부되는 소액의 손해담보금(敷金) 정도의 성격을 가지는 것으로 파악하였다. 또한 황무지를 개간한 사람은 조선에서는 도지권으로서 물권에 유사한 토지사용권을 가졌지만, 일제는 3년간 무료로 사용할 수 있는 권리를 가지는데 불과하고, 그 후에는 일반의 임대차나 사용대차와 동일한 것으로 취급함으로써 일본민법상의 영소작권으로도 인정하지 아니한 사례가 많았다. 경작자가 타인의 토지를 개간하면서 지주와 사이에 임대료를 1/10로 한 영구차지권 약정을 한 사례에서 영소작권을 인정하면서도 그 기간은 50년을 넘을 수 없다고 판시한 사례도 있다.

김인수, “식민지 조선에서의 ‘소작’개념의 정치”, 「석당논집」 제67집, 동아대학교 석당학술원, 2017, 225-279면.

다. 해방 이후의 상황

⑴ 앞에서도 보았지만 나라의 부(재산)가 몇 안 되는 재벌(족벌)이나 소수 자본가들에게 집중되고, 그들의 재산이 주로 토지를 중심으로 한 부동산에 투자되고 생산활동에 투자되는 것이 아니라 투기적 자금으로 흘러 다니는 것이 우리의 현실이다. 현재까지 계속되고 있는 이러한 현상은 일제강점기의 토지소유권이나 이용권에 관한 제도의 잘못된 도입과 부동산 투기로 치부를 한 사례를 바탕으로 촉발되었다고 본다.

국토교통부가 2013. 11. 5. 발표한 바에 의하면, 우리나라 상위 50만명(인구의 약 1%, 토지소유자의 3%)이 전체 개인토지의 55.2%를 소유하고 있다. 1991. 1. 6.부터 50부작으로 기획된 MBC 대하드라마 “땅”이 당시 노태우 정권의 압력으로 15회로 조기종영된 적이 있다. 극본을 쓴 작가 김기팔은 이렇게 말하였다. “땅은 생명의 원천이다. 인간은 땅 위에서 살며, 땅에서 나는 물과 곡식을 먹고 산다. 그래서 땅을 가지기 위한 경쟁을 치열하게 해왔다. 땅은 불이 날 염려도 없고 도둑맞을 염려도 없어 저마다 땅을 소유하려 했다. 그래서 송곳 하나 꽂을 땅이 없는 사람과 만석꾼 지주 간의 빈부 격차가 있어 왔다. 결국 땅의 소유 여부가 빈부 격차의 심화를 재촉해왔다. 이 드라마는 8·15 해방이라는 대격변기를 겪은 1945년부터의 땅 문제를 살펴볼 예정이다.” 한겨레신문, 2018. 1. 7. 자 [길을 찾아서] 고석만의 첨병 ① 서막, 오늘의 땅 참조.

필자가 오래전에 시청한 “공주갑부 김갑순”은 MBC에서 1982. 3. 22.부터 1982. 6. 15.까지 방영된 월화드라마로서 최고의 시청률을 자랑했다. 김갑순은 충청남도 도청이 대전으로 옮겨진다는 정보를 입수하고, 식산은행에서 저리의 은행 돈을 빌려 대전역 주변의 땅을 선점하였고, 1932. 10. 충청남도 도청이 공주에서 대전으로 이전되면서 막대한 부를 축적하였다. 당시 대전 시가지 땅은 김갑순과 일본인 토지회사 등 미리 개발정보를 입수한 몇몇 거대 지주들이 점거하였는데, 1938년 당시 대전 시가지 토지 면적이 1,907,400㎡(57만 8천 평)이었는데, 그 중 김갑순의 소유지가 726,000㎡(22만 평)이나 되었다. 네이버 지식백과] 김갑순 [金甲淳] (한국향토문화전자대전, 한국학중앙연구원). 드라마에서 김갑순이 한 말 중 “민나 도로보데스(모두 다 도둑놈이다)”라는 일본어는 당시 가장 인기 있는 유행어가 되었다. 일제에 협력하여 부동산투기로 돈을 버는 자신을 비난하는 데 대하여, “이 세상 사람 모두가 다 도둑놈인데 나만 나쁜 것이 아니다. 모두 다 부정한 방법으로든 돈을 버는데, 못 버는 사람이 바보다”는 의미를 가진다. 방영 당시 부정부패가 만연하던 우리 사회를 적절하게 표현한 말이기도 하지만, 일반인들의 땅투기에 대한 윤리의식을 잠재워버린 우리 사회에서 무서운 파괴력을 가진 촌철살인의 한마디였다. 그 후 지금까지도 부동산투기는 일부 투기꾼이나 강남 복부인만이 아니라 국민 모두의 재산증식수단이 되었다. 우리나라에는 부자는 있어도 자본가가 없다는 말은 우리 경제의 특징을 잘 나타낸다. 위험할 뿐만 아니라 이득이 적은 생산활동에 투자하는 것보다는, 안전하고 엄청난 이익을 안겨주는 부동산투기는 가장 달콤한 악마의 유혹이다(부동산투기는 사채업과도 연결된다). 이러한 한탕주의 심리는 상습적으로 도박장을 찾거나 복권을 구입하는 사람들에게 나타나는 병적 심리와 같다. 대한민국 국민들이 모두 병적인 상태라고 말하면 지나친 말일까.

그리하여 생산재인 토지를 고루 분배하거나 용익권을 강화함으로써 경제구조를 건전화하려는 시도는 대한민국정부가 수립되면서 여러 번 있었다.

⑵ 광복 후 일본인 소유 부동산은 국가소유로 귀속되었지만, 한국인 소유의 토지소유권은 원칙으로 이를 인정하면서도, 농지개혁법이 시행됨으로써 불충분하나마 경자유전의 원칙을 실현한 것은 대한민국의 건전한 발전에 지대한 공헌을 하였다고 평가된다. 농업경제사회에서 가장 중요한 생산수단이던 농지를 독점하던 대지주가 없어지고 소작농들이 자기 소유의 농지를 가질 수 있었다는 것은 공산주의와 맞서 싸우던 대한민국정부에 윤리적 정당성을 부여하였고, 당시 국민의 다수를 차지하던 농민들의 힘으로 북한의 침략을 물리칠 수 있었으며, 그 후에도 국민들의 경제평등에 상당한 기여를 하였다고 평가된다.

농지개혁법의 시행과정과 평가에 관하여는 윤철홍, “농지개혁의 법사적 고찰”, 「한국법사학논총」 박병호교수환갑기념 II, 1991, 박영사, 485면 이하 참조. 또한 농지개혁으로부터 토지공개념의 탄생과정에 관하여는 김상용, “한국의 현대토지법사”, 「한국법사학논총」 박병호교수환갑기념 Ⅱ, 박영사, 1991, 531면 이하 참조.

유휴토지를 농민이 개간하여 경작할 수 있고, 국유토지에 대하여는 이를 농민이 매수할 수 있도록 한 개간촉진법(1962. 2. 22. 법률 제1028호로 제정되어 1967. 1. 16. 법률 제 1872호 농경지 조성법의 시행으로 폐지) 역시 생산수단을 가지지 못한 농민들에게 토지를 제공한 입법사례이다.

대법원ﾠ1993.9.10.ﾠ선고ﾠ93다20283ﾠ판결은 국유재산인 토지를 개간촉진법에 의하여 대한민국으로부터 매수하여 그 대가를 이미 상환완료하였다면, 매수인은 그 등기 여부에 관계없이 토지의 소유권을 적법하게 취득하였다고 판시한다.

법원이 오래 전부터 농작물이 토지에 부합하지 않는다는 판례를 확립한 것도 토지를 소유하지 않는 농민들의 농작물 소유권을 보장해주기 위한 배려하고 할 수 있다.

대법원ﾠ1979.8.28.ﾠ선고ﾠ79다784ﾠ판결(적법한 경작권 없이 타인의 토지를 경작하였더라도 그 경작한 立稻가 성숙하여 독립한 물건으로서의 존재를 갖추었으면 立稻의 소유권은 경작자에게 귀속한다).

민법에는 우리나라 고유의 채권적 임대차인 전세권이 물권으로 도입되었으나 원래의 입법의도에 비하면 활발하게 이용되지 못하고 있는 실정이다. 소유자에게 유리한 채권적 임대차를 그대로 둔 채 전세권을 도입한다고 하여, 계약의 주도권을 가진 소유자가 전세권 제도를 이용할 것을 기대하기 어려웠기 때문이다.

산업화의 진행과 인구의 도시집중으로 인하여, 정부가 가장 심각하게 생각한 것은 서민들의 주택문제이고, 이들의 주택임차권을 보호하기 위하여 1981. 3. 5. ‘주택임대차 보호법’이 제정되어 나름의 효과를 발휘하고 있지만, 집값이나 전세금 상승으로 인한 서민들의 고충은 아직도 완전히 해소되지 않은 상태이다. 한편 소규모 상인들을 위한 ‘상가건물임대차보호법’이 2002. 11. 1.부터 시행되었지만 적용범위가 아직은 제한이 있고, 임대기간 역시 만족할 만한 수준은 아니다.

민법 651조가 임대차존속기간을 20년 이하로 제한한 규정은 2013. 12. 26. 헌법재판소에서 위헌으로 선언되었다.

토지 용익권 중에서 지상권은 존속기간을 영구로 약정할 수 있을 정도로 강력하지만 실제로 토지를 가지지 못한 사람이 지상권을 가지고 토지 위에 건물을 소유하는 예는 우리 사회에서 매우 드문 형편이다.

대법원 2001.5.29. 선고 99다66410 판결.

존속기간 없는 지상권, 즉 시설 존속시까지 존속가능한 지상권은 주로 구분지상권에 관하여 국책사업을 위한 특별법에 인정되는 정도이다(전기사업법 89조의 2, 철도건설법 12조의 3, 도시철도법 12조, 도로법 28조, 지역개발 및 지원에 관한 법률 28조 등).

한편 부동산 임대인이 임대차계약 체결시에 제소전 화해 제도를 통하여 임대차계약의 종료시에 즉시 임차인으로부터 부동산을 인도받을 수 있도록 하는 종래의 관행에 대하여 최근 법원에서 제동을 걸고 있다. 즉 분쟁이 발생하거나 발생우려가 없는데도 불구하고 제소전 화해를 할 수 없다는 것이다.

친일반민족행위자재산의 국가귀속에 관한 특별법이 2005. 12. 29 제정되어 반민족행위자가 축재한 재산, 특히 일제 초기에 사정된 토지를 국가에 귀속시켜 민족정기를 바로 잡음과 동시에 토지편재의 원인이 되었던 토지사정의 효력을 부분적으로나마 부정하는 조치가 취해졌다.

⑶ 사법부는 기본적으로는 근대적 의미의 토지소유권 절대사상을 고수하고 있다.

정부는 토지정의를 토지공개념이라는 이름으로 주로 공법적 규제를 통하여 실천하려 하였으나 실효를 거두지 못하였다. 그 이유는 부실한 입법과 자유주의적 경제관을 고집하는 사법부의 판단 때문이다.

이하는 김상용, 「토지정의론」, 79-112면.

헌법재판소는 개발이익환수제도인 토지초과이득세법과 택지소유상한에 관한 법률을 헌법불합치로 결정하고, 구 상속세법상 명의신탁의 증여의제규정에 대하여 한정위헌결정을 하고, 종합부동산세에서 부부합산과세를 위헌으로 판단하였다. 한편 대법원은 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률이 시행되기 전까지 부동산 투기와 탈세의 수단으로 악용되던 명의신탁과 중간생략등기의 유효성 인정에 적극적이었고, 부동산등기특별조치법(1990. 8. 1. 법률 제4244호)의 중간생략등기에 관한 규제 규정이나 명의신탁에 대한 처벌규정을 단순한 단속규정으로 보고, 부동산실명법을 위반한 명의신탁에서 명의수탁자명의로 등기된 부동산이 명의신탁자의 불법원인급여가 아니고, 심지어 부동산실명법 시행 전에 계약명의신탁에 따라 선의 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상이 매매가액이 아니라 ‘당해 부동산’ 자체라고 하여 부동산실명법의 취지를 훼손하는 판시를 하였다. 그러나 이에 대한 비판이 일자, 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유·사용하는 경우에도 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 하였다. 또한 최근 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자는 명의신탁자의 재물을 보관하는 자가 아니므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여, 횡령죄가 성립한다는 종전 판례를 변경함으로써 부동산실명법의 취지에 맞는 판시를 하였다.

헌법재판소ﾠ1994.7.29.ﾠ선고ﾠ92헌바49,52ﾠ전원재판부 결정.

헌법재판소ﾠ1999.4.29.ﾠ선고ﾠ94헌바37외66건(병합)ﾠ전원재판부 결정.

헌법재판소ﾠ1989.7.21.ﾠ선고ﾠ89헌마38ﾠ전원재판부. 한정위헌결정에 대하여 거부감을 가지고 있는 대법원이 이 결정에 대하여는 헌법재판소의 결정을 존중하였다.

헌법재판소ﾠ2008.11.13.ﾠ선고ﾠ2006헌바112, 2007헌바71,88,94, 2008헌바3,62, 2008헌가12(병합)ﾠ전원재판부 결정.ﾠ

이하 “부동산실명법”이라 한다.

대법원ﾠ1993.1.26.ﾠ선고ﾠ92다39112ﾠ판결; 대법원ﾠ1993.8.13.ﾠ선고ﾠ92다42651ﾠ판결.

대법원ﾠ2003.11.27.ﾠ선고ﾠ2003다41722ﾠ판결.

대법원ﾠ2002.12.26.ﾠ선고ﾠ2000다21123ﾠ판결.

대법원ﾠ2009.7.9.ﾠ선고ﾠ2009다23313ﾠ판결.

대법원ﾠ2016.5.19.ﾠ선고ﾠ2014도6992ﾠ전원합의체 판결.

한편 부동산의 시효취득과 관련하여 종래에는 소유권취득의 권원이 없음을 알면서 타인의 부동산을 취득하더라도 자주점유의 추정이 깨어지지 않는다고 하였으나, 악의의 무단점유에는 자주점유의 추정이 깨어진다고 하여 소유자의 권리를 보다 강하게 보호하는 방향으로 판례를 변경하였다. 이는 일반인들의 유휴토지에 대한 점유에 취득시효라는 강력한 법적 효력을 부여하였던 과거의 판례를 깨뜨린 것으로서 사회적으로 큰 영향을 끼쳤다.

대법원 1997.8.21. 선고 95다28625 전원합의체 판결.

무엇보다 대법원은 “소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능은 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 없다. 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능은 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 되므로” 이는 허용될 수 없다고 한다. 물권법정주의에 의하면 물권의 종류뿐만 아니라 내용도 법에 따라야 한다. 그러나 관습법에 의하여도 물권은 인정되고(민법 185조), 그렇게 되면 ‘민법이 알지 못하는’ 소유권이 아니다. 관습법을 인정하는 가장 전형적인 형태가 판례법이다. 위 판결 이전에, 예를 들어 토지소유자가 택지를 조성·분양하면서 도로부지로 제공한 땅에 대하여, 오랫동안 대법원이 판시하여 왔던 배타적 사용수익권의 포기법리를 관습법으로 인정할 수는 없을까?

대법원 2009.3.26. 선고 2009다228, 235 판결.

엄격한 물권법정주의를 고수하는 대법원판례의 입장에서는, 본문과 같은 사례에서 도로부지 사용권은 단순한 ‘사용대차’가 될 여지가 많다(대법원ﾠ2009.3.26.ﾠ선고ﾠ2009다228,235ﾠ판결 참조). 그렇게 된다면 사용자들의 지위는 매우 불안해지고(민법 613조 2항 참조), 이러한 해석은 당초 계약당사자들의 의사에 부합하지도 않는다.

5. 근본적인 대응책 – 용익권의 강화

⑴ 일본에서는, 주택임대차뿐만 아니라 상가임대차에서도, 임대차기간이 지났다 하더라도 임차인이 임대료를 지급하지 않거나 하는 채무불이행이 없는 한, 특별한 사정이 없다면 임차인의 의사에 반하여 임대차계약이 종료되지 않고 장기간 임대차계약이 존속하는 관행이 존재한다고 한다. 상가임차인이 지속적으로 상가건물에 투자하고 장기간에 걸쳐 단골고객들을 유치하여 영업권을 확보할 수 있는 것도 바로 그러한 관습의 덕택이라는 설명을 들은 바가 있다.

이는 필자가 현지에서 많은 일본인들로부터 들은 사실이다. 그런데 이러한 관행은 앞에서 보았지만 우리의 전통적인 법관념과도 상당히 유사하다는 점에 유의하여야 한다. 참고로 필자가 1990년대에 동경지방법원에서 참관한 조정사례를 소개한다. 동경 시내에서 토지임차인이 임차지 위에 주택을 지어 50년 넘게 살고있는 상황에서, 임대인이 사정이 급하여 토지를 팔려고 하였지만 임차인의 집 때문에 팔리지 않자, 임대차계약을 해지하고 건물철거와 토지인도를 구하였다. 법원이 조정에 회부하였는데,  조정결과는 주택을 헐고(주택은 노후되어 가치는 거의 없었음) 땅을 팔아서 그 중 60%는 집주인(토지임차인)이 가지고, 나머지 40%는 토지주인(토지임대인)이 가지는 것으로 하여, 양쪽 당사자가 모두 승복하였다. 당시 조정결과를 이해할 수 없었던 필자는 담당 재판부에 어떠한 근거로 이러한 내용의 조정을 할 수 있는지 문의하였다. 재판장은 이 경우에 토지임차인에게 퇴거료를 주는 것이 일본의 관습(법)이라고 설명하였다.

근대 서양에서 발생한 소유권이란 법적 개념을 계수하여 운용하면서 우리는 그것이  발생한 사회적 기초(근거)는 깊이 생각하지 않은 채, 법규의 문언적 내용과 형식적 이론을 절대명제로 삼아, 소유권을 천부인권으로 굳게 믿고 우리 사회에 무리하게 적용하고 있지는 않는가 하는 의문이 든다. 우리가 계수한 사법의 고향인 프랑스와 독일에서도 특히 토지법의 분야에서는 국가의 강력한 규제가 행하여지고 있다.

장경학, “토지법의 현재와 전망”, 「부동산법학」 제2집, 한국부동산법학회, 1991, 162면 이하 참조.

현재 부동산에 지나치게 많이 축적되어 있는 부를 보다 생산적인 분야로 물길을 트고, 생산재인 부동산을 성실하게 일하는 사람들이 보다 쉽게 이용하게 함으로써 우리 사회전체의 생산력을 극대화할 수 있도록 하기 위해서는 물론 공법적인 규제도 필요하고, 단기적으로 본다면 효율적인 방법이다. 토지개발에 따른 부당이득을 세금으로 환수하거나 택지가 부족한 도시지역에서는 택지의 소유상한을 정하거나 하는 것도 하나의 방법이 될 수 있다. 그러나 그보다 더 근본적인 방법은 소유권 절대사상에서 벗어나 용익권을 강화할 필요가 있다고 생각한다. 앞에서 본 바와 같이 소유권이 탄생된 배경에는 개인의 소유권을 인정해줌으로써, 그것을 통하여 궁극적으로는 전체 공동체의 이익을 최대한으로 끌어올리기 위해서이다. 따라서 소유권절대 사상은 절대적으로 변경될 수 없는 진리가 아니라, 공공의 이익에 반하면 그에 맞게 수정되어야 한다. 국가 전체의 생산성을 높이기 위하여는 토지를 투기의 대상으로 두어서는 안 된다. 토지는 재생산이 되지 않는 한정된 것이기 때문이다. 무엇보다 성실히 생산활동을 하는 사람들이 마음 놓고 영업을 할 수 있는 터전을 법적으로 보장할 필요가 있다. 서양법을 계수하였지만 관습이나 사회정책적인 필요에서 용익권을 보호하는 일본의 법운용 실무에 비하여 우리나라의 토지용익권은 너무 약하다는 생각이 든다.

특히 현재 우리의 경제상황에서는 토지가 생산활동의 수단인 경우에 용익권을 보호할 필요성이 더욱 크다. 영업에 종사하는 사람들은 각자가 합리적인 생각을 가지고 있는 자유로운 거래관계의 당사자이므로 굳이 국가가 개입할 필요가 없다는 안이한 생각을 가질 수 있다. 그러나 그러한 사고는 현실을 모르는 탁상공론에 불과하다. 실제는 부동산 소유자의 강력한 경제적 힘과 법적 보호장치로 인하여 용익권자는 매우 취약한 위치에 있다. 부동산을 임차하여 소규모 영업을 운영하는 상인들은 이익을 남기기는커녕 시설비도 제대로 회수하지 못한 채 쫓겨나는 경우가 비일비재한 형편이다. 이제는 주거문제는 물론이고 상가와 공장을 비롯한 생산용지에 눈을 돌릴 때가 되었다. 우리가 딛고 있는 현실을 제대로 보지 못하고 추상적인 외국법 이론(그것도 다른 나라의 현실에서 실제로 어떻게 운용되고 있는지 깊은 조사도 없이)을 천부적인 진리로 알고 맹종하는 것은 우리사회 공동체를 파괴하고 사회전체의 생산력을 감소시키는 결과를 낳을 우려가 크다. 무엇보다 우리 경제현실과 공동체의 번영을 위하여 필요한 재화의 분배방식에 관한 깊은 배려 없이 수입된 외국법 이론을 교과서적으로 따르는 것은, 대한민국의 법이 아니고 대한민국의 법률가(학자도 포함)가 아니다. 추상적 이론을 떠나 현실에 입각한 실용주의와 창의적 정신을 법의 운용에 도입하려는 노력이 필요하다.

본문의 표현이 조금 과격하다고 생각하는 사람도 있을 것이다. 그런데 과거 일본민법이 제정된 후 이를 독일법 이론에 충실하게 해석한 동경대 하토야마 히데오(鳩山秀夫)교수의 책을 두고, 일본법이 아니라 독일법의 번역서에 불과하고, 일본법은 일본의 현실과 재판과정을 통하여 연구하고 발견하여야 한다는 스에히로 이즈타로(末弘嚴太郞)교수의 비난이 있자, 당시 일본에서 독일민법의 제1인자인 하토야마 교수는 결국 자신의 능력에 한계를 느끼고 교수직을 사퇴하고 만 일화는 지금도 법학계에 회자되는 의미심장한 사건이다. 흥미로운 사실은 스에히로와 하토야마는 남이 아니라 同壻지간이었다. 内田貴，「民法改正」，ちくま新書, 2011, 994頁 이하.

필자가 과거 우리 정부의 정책 중 의문을 품고 있는 사례를 한 가지 든다. 먼저 지식재산권의 보호를 지나치게 빨리 시작한 것이 아닌가 하는 점이다. 지식재산권이란 우리 스스로 보호할만한 지식재산권을 가지고 있을 때 보호하여야 한다. 그런데 우리 스스로 가지고 있는 지식재산권도 없는 상황에서 외국의 지식재산권을 우리 스스로 나서서 적극 보호하는 것은 어리석은 짓이다. 1980년대에 미국의 압력이 아무리 거세었다 하더라도 당시 우리나라 수준으로 보아 외화벌이의 효과적인 수단이자 서민들의 돈벌이였던 이른바 ‘짝퉁시장’을 송두리째 뿌리뽑은 것은 지나치다는 생각이 든다. 1980년대까지 세계적인 명물이었던 “이태원 짝퉁시장”이 수사기관의 과도한 단속으로 짧은 기간에 몰락한 것은 과연 국익의 차원에서 잘 된 일이었을까? 설혹 우리가 지식재산권을 어느 정도 가지고 있었다 하더라도 서민경제의 보호측면에서 볼 때 그러한 단속이 시기적으로 옳았을까. 중국은 현재까지도 지식재산권에 대한 단속에 소극적이다. 지식재산권의 보호는 산업개발이 활발한 선진국에게는 유리하지만, 개발도상국이나 중진국에는 불리하므로, 우리가 발벗고 나서서 선진국의 지식재산권을 보호해줄 필요는 없었다는 생각이 든다. 더구나 모방은 창조의 원동력이므로, 어느 정도 창조력이 생길 때까지는 모방은 불가피한 선택이다. 무체재산권 발생의 사회구조에 관하여는 카토, 소유권탄생, 151～166면 참조. 저작권의 현실에 관한 구체적인 사례는 岩戶佐智夫, 「著作權という魔物」, アスキ新書, 2008 참조

법학이란 궁극적으로는 가치판단이 필요하다. 그런데 가치판단을 할 때 제공될 자료는 순수한 관념적 사고가 아닌 법이 실현되고 있는 현실을 직시하고, 추상적이 아닌 구체적인 상황에 맞게 법을 적용하여야 하고, 이에 대한 법사회학이나 법경제학과 같은 실증학문의 도움을 받아, 무엇이 우리 사회에서 가장 바람직한지를 찾는 실사구시의 연구태도가 필요하다. 우리 사회의 밑바닥부터 현실에 기반을 두고 깊이 생각해보면 법의 해석에서도 우리의 독자적이고 창조적인 작품이 나올 수 있다.

예를 들어 노동관계법을 적용할 때도 이른바 귀족노조와 통상적인 노조를 동일하게 취급하여서는 안 될 것이다.

그 사회에 맞는 독창적인 제도라는 주제를 생각하면 떠오르는 인물이 있다. 서양의 자본주의를 도입하면서도, 독창적인 방식으로 현실에 맞는 일본 고유의 자본주의 경제체제를 도입하여, 비서구권 국가로서 유일하게 선진국의 반열에 오른 나라가 일본이다. 그 후 지금까지 100여 년간 일본의 번영은 시부사와 에이치((渋沢榮一 : 일본 자본주의의 아버지, 『논어와 주판』의 저자)라는 인물이 기여한 바가 크다. 시부사와는 자본주의 경제에 필수적인 금융기관이나 제철소와 같은 기간산업 등 100여개의 핵심기업을 설립한 후 이들을 스스로 소유하지 않고 가장 유능한 경영인들에게 넘겨준 사람이다. 일본 국내에서는 무한경쟁이 아닌 공동체가 함께 살아가는 일본식의 독특한 자본주의가 그로부터 탄생하였다. 일본국민들이 가장 존경하는 사람들은 기업인들이다. 그러한 일본풍토를 만든 장본인이라 해도 지나친 말은 아니다. 堺屋太一, 「日本を創った１２人(後篇)」, PHP新書, 1997, 81頁 이하.

6. 결론

소유권 절대의 법사상은 근대 서양사회에서 그 당시 시대적 요청에 따라 성립된 것으로서 그 자체는 결코 절대적 명제는 아니다. 특히 우리 사회에서 토지에 대한 지나친 투자와 생산재로서의 토지에 대한 편재 현상은 국민경제에 어두운 그늘을 드리우고 있다. 많은 사람들이 생산활동보다는 토지 소유(투기)가 부를 모으는 가장 확실한 수단이라고 생각하고 있다. 이러한 현상이 지속될 경우 생산성 감퇴로 인한 경제 파탄과 빈부격차로, 현재 우리가 누리는 정도의 경제적, 사회적 안정은 물론이고 민주주의와 법치주의까지 위협받을 상황에 놓일 우려가 크다. 이러한 현상을 개선하기 위한 법적 방안은 무엇일까. 이에 대하여는 토지로 인한 불로소득을 국가가 회수하는 공법적 수단도 필요하겠지만, 특히 생산재로서의 토지에 대하여 소유권보다는 용익권을 강화하는 방향으로 입법과 법해석을 할 필요가 있다는 것이 필자의 생각이다. 개인에게 토지소유권을 인정해준 원래의 이유가 이를 통하여 토지를 보다 유용하게 활용하여 사회 전체의 생산성을 높이려는데 있었다는 것은 앞에서 본 바와 같다. 그런데 우리의 현실은 토지소유권을 강력하게 보호함으로써 오히려 토지의 이용이 방해되고 투기의 대상으로 전락하고 말았다. 그렇다면 이제 원점으로 돌아가 토지를 제대로 이용하여 생산활동이 촉진되도록 제도를 개선하여야 한다. 해방 이후 “경자유전”의 원칙을 실현하기 위하여 지주들의 농지를 농민들에게 분배하였듯이, 이제는 “用者有地”의 원칙, 즉 생산활동을 위하여 토지가 필요한 사람들에게 토지이용권을 보장해주기 위하여 토지의 용익권을 강화할 때가 되었다. 토지의 용익권을 강화하면 자연히 토지소유 자체를 부의 원천이라고 하여 투기하려는 생각이 점차 희박해질 것이다. 그러한 입법과 해석은 소유권 발생의 근거가 사회 전체의 생산력 증강, 즉 공공이익의 증대에 있고, 사회 전체의 이익에 반하는 권리는 사회적으로 인정될 수 없다는 실증적 사실을 이론적 기반으로 주장할 수 있다. 이러한 사고가 정착되지 않는다면, 통일 후의 북한 지역에 있는 토지에 대한 효율적인 이용과, 토지소유권 개념이 희박한 북한주민들과의 원활한 소통은 어려울 것이다. 북한지역까지 토지투기의 열풍에 휘말린다면 구한말 일본인들이 한국인의 토지를 탈취하고 투기의 대상으로 삼아, 우리 민족의 삶의 근거지를 말살한 것과 같은 비극이 재현될 우려가 없다고 장담할 수 없다. 그렇게 되면 통일한국은 남북한 주민들간의 극심한 내분과 갈등으로 발전의 동력을 잃고 다시 비참한 분단의 전철을 밟을지도 모른다.

이 글은 구체적으로 어떠한 내용의 입법이나 방책이 도입되어야 한다는 것을 다루려는 것은 아니다. 그러한 방책은 각 부분의 전문가들이 개별적으로 좀 더 깊이 논의하여 마련할 수 있을 것이다. 문제는 현재 법조인을 비롯한 사회지도층들의 소유권에 관한 기본적인 관념이 지나치게 근대적 소유권의 개념과 이를 근거로 한 물권법정주의에 집착하여 우리가 서 있는 현실을 외면하고 있지 않는가 하는 것이다. 물권법정주의라 하더라도 물권은 형식적인 법률뿐만이 아니라 관습법에 의하여도 창설된다(민법 185조). 그리고 관습법을 사실상 선언하는 방식은 법원의 판결이다. 그러나 법원은 우리 사회에서 필요에 따라 자연스럽게 형성된 관습을 관습법으로 인정하는데 매우 인색하다. 예를 들자면 전통사회에서 오래 전부터 자연스럽게 형성된 일종의 영소작권인 도지권이 일제식민지 아래 법원의 경직된 물권법정주의에 대한 관념 때문에 사라지고 말았는데, 우리 법원 역시 그러한 태도에서 조금도 나아가지 못하고 있다. 법이란 그 사회에서 자생적으로 발생하고, 나름의 존재이유가 있을 때 강력한 실효성을 가진다. 그런데 우리 법원은 아직도 외국에서 수입된 법규와 이론을 형식적, 논리적으로 해석하는 데만 힘을 쏟고 있다는 생각이 든다. 그러한 고정관념을 탈피하지 않고서는 어떠한 개선 방안도 성공하기 힘들다. 그래서 이 글에서는 소유권이 단순히 관념적인 것이 아니라 실용적 기능에서 비롯된 것으로서, 그 사회의 현실적 필요를 반영하여야 한다는 점을 실증적으로 밝힌 연구결과를 소개하였다. 그리고 우리 선조들이 살아왔고 우리 자손들이 함께 살아갈 이 땅을 투기라는 아수라장에서 벗어나게 할 효과적인 방안으로 용익권 강화를 제안하였다. 토지소유권이 아닌 용익권을 우선시하는 사고는 앞에서 본 바와 같이 우리의 전통적인 법의식에도 부합한다. 그리고 무엇보다 지금 현실에서 우리 경제의 활성화와 지속적 성장을 위하여 필요한 조치이다. 이는 입법을 통한 방법이 가장 확실하겠지만, 그 이전에 실제로 일선에서 법을 운용하는 법원과 국가기관을 비롯하여, 이론적 근거를 제공하는 법률가나 학자들에게 소유권에 대한 실용적이고 유연한 사고와 함께 우리 사회에 대한 정확한 진단이 긴요하다고 생각한다.

타인의 토지를 개간한 사람에게는 전통사회에서 인정되던 강력한 이용권이 아닌 점유권이 인정될 뿐이라는 판례로는 대법원ﾠ1981.2.24.ﾠ선고ﾠ80다2811ﾠ판결 참조. 이와 비교하여 최근 대법원 2017. 1.19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결은 오히려 불합리한 전통을 고수하고 있다. 즉 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다) 시행 이전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권이 장사법 시행 이후에도 시효취득의 대상이 될 수 있다는 것이다. 그러나 위 판결의 소수의견이 적절히 지적한 바와 같이 埋葬을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적·문화적 기초는 상실되었다고 보아야 한다. 장사법이 자연보호와 국토의 효율적 개발을 위하여 자기 소유 임야에도 함부로 분묘를 설치할 수 없고, 분묘의 무단설치자를 처벌하는 규정까지 두고 있는 마당에, 사실상 영구적인 분묘기지권을 시효취득한다는 것은 진부한 판결이라는 생각이 든다. 이러한 시대를 읽지 못한 판결은 현재 상황에서도 헌법 23조 2항이 규정하는 공공복리에 반하는 해석이 될 뿐만 아니라, 우리 후손들에게도 큰 짐이 될 수 있을 것이다. 개인이 자신의 땅을 이용할 때도 그것이 공익에 반하여 다른 사람들에게 피해를 주어서는 안 된다는 한계가 있다는 점을 유의하여야 한다.

우리나라에서 ‘법이 실효성이 있는가’하는 점에 대한 국민들의 의식 지수는 55.34(2015년 조사)이고, 법전문가들의 지수는 그보다 더 낮은 52.51(2016년 조사)에 불과하다. 김명아, 「법전문가의 법의식 조사연구」, 한국법제연구원, 2016, 339면. 법치국가를 표방하는 대한민국에서 법의 실효성이 이토록 낮은 것은 법규(법이론)와 법현실의 괴리가 중요한 이유를 차지한다고 본다.

투고일: 3/30 심사완료일: 6/11 게재확정일: 6/22

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岩戶佐智夫, 「著作權という魔物」, アスキ新書, 2008.

[국문초록]

소유권 절대의 법사상은 근대 서양사회에서 그 당시 시대적 요청에 따라 만든 것으로서 결코 절대적 명제가 아니다. 특히 우리 사회에서 토지에 대한 지나친 투자와 생산재로서의 토지에 대한 편재 현상은 국민경제에 어두운 구름을 던져주고 있다. 많은 사람들이 생산활동보다는 토지의 소유(투기)가 부를 모으는 가장 확실한 수단이라고 생각하고 있다. 이러한 현상이 지속될 경우 생산성 감퇴로 인한 경제 파탄과 빈부격차로, 현재 우리가 누리는 정도의 경제적, 사회적 안정은 물론이고 민주주의와 법치주의까지 위협받을 상황에 놓일 우려가 크다. 이러한 현상을 개선하기 위한 법적 방안으로는, 토지로 인한 불로소득을 국가가 회수하는 공법적 수단도 필요하겠지만, 특히 생산재로서의 토지에 대하여 소유권보다는 용익권을 강화하는 것이 효과적이다. 이 글에서는 소유권이 단순히 관념적인 것이 아니라 실용적 기능에서 비롯된 것으로서, 그 사회의 현실적 필요를 반영하여야 한다는 점을 실증적으로 밝힌 연구결과를 소개하였다. 개인에게 토지소유권을 인정해준 원래의 이유가 이를 통하여 토지를 보다 유용하게 활용하여 사회 전체의 생산성을 높이려는데 있었다. 그런데 우리의 현실은 토지소유권을 강력하게 보호함으로써 오히려 토지의 이용이 방해되고 투기의 대상으로 전락하고 말았다. 그렇다면 이제 원점으로 돌아가 토지를 제대로 이용하여 생산활동이 가능하도록 제도를 개선하여야 한다. 해방 이후 “경자유전”의 원칙을 실현하기 위하여 지주들의 농지를 농민들에게 분배하였듯이, 이제는 “用者有地”의 원칙, 즉 생산활동을 위하여 토지가 필요한 사람들에게 토지이용권을 보장해주기 위하여 토지의 용익권을 강화할 때가 되었다. 토지의 용익권을 강화하면 자연히 토지소유 자체를 부의 원천이라고 하여 투기하려는 생각이 점차 희박해질 것이다. 토지소유권이 아닌 용익권을 우선시하는 사고는 우리의 전통적인 법의식에도 부합한다. 그리고 무엇보다 지금 현실에서 우리 경제의 활성화와 지속적 성장을 위하여 필요한 조치이다. 이를 위한 조치로서 입법을 통한 방법이 가장 확실하겠지만, 실제로 일선에서 법을 운용하는 사법부나 이론적 근거를 제공하는 법률전문가들에게 소유권에 대한 실용적이고 유연한 사고와 함께 우리 사회에 대한 정확한 진단이 긴요하다고 생각한다.

키워드:토지소유권,용익권 강화, 사회주의사상, 양극화 현상, 노동가치설, 문화인류학적 시각, 사회전체의 생산략 극대화, 토지사정, 소작쟁의, 농지개혁

Empirical grounds ofrestrictions on land ownership for puvlic interist -Urging the strengthening of usufruct

Lee sun dong

Professor, Yeungnam University Law School

The legal idea of absolute ownership was made in accordance with the demands of the modern western society, and it is by no means an absolute proposition. In particular, excessive investment in land and the maldistribution of land as a productive goods throw dark clouds over the national economy in our society. Many people think that land ownership (speculation) is the most obvious way to accumulate wealth rather than production activities. If this phenomenon persists, there will be a threat of democracy and the rule of law, as well as economic and social stability, which we enjoy today, due to the economic deprivation and the gap between the rich and poor caused by the decline in productivity. While a legal measure to improve this phenomenon may require the country to collect income from the land created by the unearned income, it is more effective to strengthen the usufruct rather than ownership of the land especially as a productive material. This article introduces empirical studies that indicate that ownership is derived not simply from ideology but from practical functions that must reflect the realistic needs of the society. The original reason for allowing a person to own the land was to make better use of it and enhance the productivity of society as a whole. Our reality, however, is that by protecting the land ownership, the use of the land has been hindered and turned into a target of speculation. If so, it is time to return to the starting point and improve the system to enable production activities by using land properly. As the farmland was distributed to farmers to realize the "Tillers Principle[耕者有田]", it is time of “Users Principle[用者有地]” that is to strengthen the usufruct of land to ensure the right to use land for those who need it for production activities. If the usufruct of land is strengthened, the idea of land speculation as a source of wealth will naturally become slimmer. The idea of giving priority to usufruct, not land ownership, is consistent with our traditional legal sense. And above all, it is necessary for the revitalization and continuous growth of our economy in reality. As a measure to achieve this, it is most obvious that the legislative method is most effective. However, I think it essential for the judiciary to operate the law on the front line and the legal experts who provide the theoretical basis, that the accurate diagnosis of our society is essential along with practical and flexible thinking about land ownership.

Keyword: land ownership, strengthening of the usufruct, socialism, polarization, labour value theory, anthropological view, enhancement of the social productivity as a whole, confirmation of ownership, farm te