영남법학 제  호 (       )

영남대학교 법학연구소

｢영남법학｣ 제  호 (       )      면.

Yeungnam Univ. Law Journal

Vol.   (              )

관세법상 밀수범죄와 몰수․추징제도

예상균*

		< 목 차 >
Ⅰ. 글을 시작하며 Ⅱ. 관세법상 밀수범죄 Ⅲ. 관세법상 몰수․추징의 분류 Ⅳ. 관세법상 몰수․추징의 법적 성격에 대한 논의 Ⅴ. 글을 맺으며

Ⅰ. 글을 시작하며

관세범죄 처벌을 규정하고 있는 관세법에서는 범죄행위에 따른 몰수·추징 규정을 두고 있는데, 관세법 제272조의 밀수 전용 운반 기구에 대한 몰수, 제273조 제1항의 밀수에 사용하기 위하여 특수한 가공을 한 물품에 대한 몰수, 제273조 제2항의 밀수품이 다른 물품 중에 포함되어 있는 경우 그 다른 물품에 대한 몰수, 제282조의 밀수품 자체에 대한 몰수 내지 추징 규정이 그것이다.

형법은 몰수·추징에 대하여 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 ① 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건, ② 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건, ③ 위 두 경우의 대가로 취득한 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있고 위 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징하는 것으로 규정하고 있는바, 몰수는 범죄반복의 방지나 범죄에 의한 이득의 금지를 목적으로 범죄행위와 관련된 재산을 박탈하는 것을 내용으로 하는 재산형으로서 원칙적으로 다른 형에 부가하여 과하는 부가형이고, 추징은 몰수 대상물의 전부 또는 일부를 몰수하기 불능한 때에 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명령하는 사법처분이나 몰수의 취지를 관철하기 위하여 인정된 제도라는 측면에서 부가형으로서의 성질을 가진다고 설명된다.

* 영남대학교 법학전문대학원 부교수.

형법 제48조 제1항, 제2항.

이재상, 「형법총론」, 박영사, 2011, 571·574면.

① 몰수의 법적성격에 대하여는, 몰수가 형식상으로는 형벌이지만 실질적으로는 범인이 불법행위로 얻은 재산의 보유를 금지하여 범죄반복의 위험을 예방하려는 목적에서 부과되는 대물적 보안처분의 성격을 갖는다는 것이 다수의 견해라면서도, 범죄제공물건·범죄생성물건에 대한 몰수는 보안처분적 성격을 갖지만 범죄취득물건·범죄대가물건에 대한 몰수는 원상회복적 성격과 형벌적 성격을 함께 가지고 있다고 해야 하고, ② 추징의 법적성격에 대하여는, 부가형적 성격과 관련하여 몰수의 환형처분으로 보는 견해와 부가형적 성격을 갖는 사법처분으로 보는 견해로 나뉘고, 실질적 성격과 관련하여 보안처분으로 보는 견해와 재산형으로 보는 견해로 나뉜다면서, 몰수와 추징의 법적성격에 대한 논의를 정리한 내용으로는 홍찬기, “징벌적 추징의 문제점과 개선방향”, 「법학논총」제37권 제4호, 단국대학교 법학연구소, 2013, 703-706면.

한편, 내국세와 관련된 범칙행위 처벌을 규율하는 조세범 처벌법에도 지방국세청장 등은 ① 주세법에 따른 면허를 받지 아니하고 제조한 물품, ② 무면허 물품 제조에 사용된 기계, 기구 또는 용기, ③ 주세법에 따른 납세필증인의 압날 또는 납세사실을 증명하는 일정한 표시를 하지 아니한 물품에 대하여 제조자나 판매자가 소지하는 물품, 즉 밀주 등을 몰취할 수 있다는 규정을 두고 있는 사정을 볼 때, 관세법상 세관에 수출입신고를 하지 않고 물품을 수출입한 행위에 대하여 해당 물품인 밀수품을 몰수하는 것과 유사한 구조를 취하고 있다고 할 수 있지만 관세법에서의 밀수범죄에 대한 몰수 및 추징은 형벌체계로서의 규정의 하나라는 점에서 행정처분인 조세범처벌법상의 몰취와는 다른 성격을 가질 뿐만 아니라 관세법상의 몰수 및 추징은 임의적이 아닌 필요적이라는 점에서 형법 일반 규정상의 몰수·추징과는 다른 점이 있다.

몰취는 무면허 주류의 제조 및 판매 범죄에 해당하는 물품 등에 대한 보안처분적 성격의 행정처분으로서 형법상의 몰수와는 구별된다는 설명으로는 안대희, 「조세형사법」, 법문사, 2005, 852면.

이에 본 논문에서는 관세법상의 몰수 및 추징규정이 징벌적인 성질을 띠고 있어 통상적인 형법상의 그것과는 다르다고 논의되고 있는 상황에서, 이를 명확히 파악해 보고자 하는 차원에서 관세법상 몰수·추징규정의 대상범죄인 밀수범죄에 대하여 살펴보고, 대상범죄의 특수성을 고려할 때 관세법상의 몰수·추징제도가 형법상의 제도와의 다른 점이 무엇인지, 또한 다르게 해석되어야 하는 이유가 있는지에 대하여 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 관세법상 밀수범죄

1. 관세고권을 바탕으로 한 세관감시

국가가 관세법에서 정한 과세요건에 따라 해당 물품에 대하여 관세 등을 독점적·배타적으로 부과·징수할 수 있는 국가권력을 관세고권이라 하며, 관세고권이 발동되는 일정한 범위의 공간을 관세영역이라 한다. 관세영역은 법적으로 관세법이 적용되는 지역적 효력범위를 의미하며, 우리나라의 관세영역은 원칙적으로 대한민국의 영토를 기초로 하고, 영토에는 영해도 포함된다. 관세행정권이 관세법의 규정에 따라 관세와 내국세 등을 부과하거나 징수하는 행위는 국가가 그 존립과 활동에 필요한 재력의 취득을 직접 목적으로 하는 국가 목적적 작용으로서 일반통치권에 의하여 국민에게 명령하거나 강제하는 재정 권력 작용이다. 이러한 연유에서 외국으로부터 우리나라의 관세영역에 수입목적을 갖고 실체적으로 반입되는 물품은 관세고권에 기초한 관세행정권의 세관감시에 놓이게 된다. 관세행정권이 관세영역에 실체적으로 반입되는 외국물품을 기속하고 그에 따라 상응하는 관세행정처분을 내리기 위해서는 해당 외국물품이 필연적으로 세관당국에게 제시되어야 한다.

김용태·이명구, 「관세법원론」, 무역경영사, 2016, 285-286면.

관세법 제2조 제1호에서는 “수입”이란 외국물품을 우리나라에 반입하거나 우리나라에서 소비 또는 사용하는 것을 말하고, 제4호에서는 “외국물품”이란 ① 외국으로부터 우리나라에 도착한 물품으로서 제241조 제1항에 따른 수입의 신고가 수리(受理)되기 전의 것, ② 제241조 제1항에 따른 수출의 신고가 수리된 물품 중 어느 하나에 해당하는 물품을 말한다고 규정하고 있는바, 관세행정권 실현을 위하여 외국물품이 세관당국에 반드시 제시되어야 하는 위와 같은 사정으로 인하여 당국에 신고를 하지 않고 외국물품을 우리나라에 반입하는 경우를 밀수라고 간단하게 정의할 수 있을 것이다.

2. 운송수단과 수화물에 대한 검사

외국으로부터 우리나라 관세영역에 실체적으로 반입된 물품은 원칙적으로 외국물품의 지위를 갖기 때문에 검색의 실질적 중요성은 그 물품이 온전하게 장치되었는지 여부의 확인에 달려있다. 따라서 검색은 궁극적으로 구체적인 세관감시를 통과하여 반입되는 운송수단 또는 수화물에 숨겨진 외국물품을 발견하는 것을 그 대상으로 하는 동시에 특히 밀수입품과 수출입의 금지와 제한에 위반되는 물품의 단속에 이바지하게 된다. 관세행정권은 외국물품의 우리나라 관세영역으로의 실체적 반입과 관련하여 우선 먼저 반입되는 물품이 관세법상 어떠한 지위를 갖는지와 보세 장치되어 있는지 여부에 관하여 검사할 수 있어야만 한다. 따라서 관세영역에 반입되는 외국물품은 세관감시 하에 하역되어야 하며, 이에 따라 세관당국은 구체적인 검사조치를 행할 수 있게 된다.

김용태외1, 앞의 책, 293-294면.

관세법 제246조 제1항은 세관공무원은 수출·수입 또는 반송하려는 물품에 대하여 검사를 할 수 있다는 일반적 검사 조항을 규정하고 있고, 관세법 제265조는 세관공무원은 관세법 또는 관세법에 따른 명령을 위반한 행위를 방지하기 위하여 필요하다고 인정될 때에는 물품, 운송수단, 장치 장소 및 관계 장부·서류를 검사 또는 봉쇄하거나 그 밖의 필요한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 관세법 제257조는 통관우체국의 장이 수출·수입 또는 반송하려는 우편물을 접수하였을 때에는 세관장에게 우편물 목록을 제출하고 해당 우편물에 대한 검사를 받아야 한다고 규정하고 있음으로써 운송수단과 수화물에 대한 검사 규정을 마련해 놓고 있다. 이에 따라 세관에서는 수출·입되는 물품들이 세관에의 신고사항 등을 위배하였는지 여부, 즉 밀수품 여부 등을 검사할 수 있는 것이다.

관세법상의 물품검사는 관세법적인 측면에서는 관세고권에 근거한 세관감시 행위이지만 형사법적 관점에서 볼 때에는 수사의 단서로서의 성격 및 기능을 하고 있다는 설명은, 예상균, “관세법상 지식재산권 침해사범 수사와 물품검사와의 상호관계”, 「통상정보연구」 제19권 제3호, 한국통상정보학회, 2017, 210면.

3. 입국자 신변에 대한 수색과 검색

검사에 대한 권리는 운송수단, 수화물 그리고 분리되어 반입되는 그 밖의 물품에 제한되므로 운송수단과 수화물에 대한 검사권은 밀수품이 세관감시에 놓여 있는 신체에 은닉되는 경우에는 그 효과가 감소된다. 관세법 제301조에 의하면 세관공무원은 피의자가 범죄사실을 증명하기에 충분한 물품을 신변에 은닉하였다고 인정되는 때에는 이를 내보이도록 요구하고 이에 응하지 아니하는 때에는 신변을 수색할 수 있는데 관세법상 신변수색의 본질적인 전제요건은 구체적인 밀수혐의 또는 금지위반혐의의 존재라기보다는 그 보다 더 낮은 정도의 기준으로서의 혐의라고 보아야만 한다.

김용태외1, 앞의 책, 294-295면.

다만, 세관공무원의 신변수색의 성격에 대하여는 영장이 불필요한 즉시강제 사실행위로 파악하기도 하고, 임의조사로 분류하기도 하며, 신체에 부착된 물품까지는 세관공무원의 신변수색 권한에 해당하지만 신체 내부에 있는 물품에 대하여는 영장주의가 적용되어야 한다고 설명되기도 하나, 신변의 개시는 임의적 조사형식이나 자진하여 개시하지 않을 경우 강제적으로 수색을 할 수 있고 본인의 의사에 반하여 수색을 하려면 영장이 필요하다고 보는 것이 관세법 제296조 제1항에서 이 법에 따라 수색·압수를 할 때에는 관할 지방법원 판사의 영장을 받아야 하되 긴급한 경우에는 사후에 영장을 발급받아야 한다고 규정한 것에 비추어 원칙적인 해석이라고 할 수 있다.

이종익·최천식·박병목, 「관세법 해설」, 세경사, 2016, 728면.

고대형, “해상밀수 실태와 그 근절방안”, 전남대학교 행정대학원 석사학위논문, 2006, 37면.

김용태외1, 앞의 책, 295면.

명형식, “관세범의 조사와 처분에 관한 고찰”, 「원광법학」 제9집, 원광대학교 법학연구소, 1987, 11-12면.

4. 관세법상 밀수범죄의 분류와 기수 및 죄수관계

관세법 제269조 제1항의 금지품 수출입죄는 국가의 안전과 사회공공의 안녕 및 공서양속을 해할 물품이 외국으로부터 유입되거나 유출되는 것을 막기 위한 벌칙조항으로서 그 보호법익은 국가 재정수입 확보나 관세행정 질서유지 보다는 국가안전, 사회공공의 안녕, 통화의 안정 등을 확보하려는 데 있다. 관세법 제269조 제2항은 무신고수입, 위장신고수입에 관한 규정이다. 수출입물품에 대해 관세법에 의한 통관절차를 이행하지 않고 수출입 한다면 국가재정에 누수가 발생되고 무역통계 왜곡에 따른 국가정책 혼선 등 관세행정의 존립기반이 무너지게 된다. 따라서 수출입신고절차는 관세 등의 징수, 수출입금지물품의 차단, 개별법령에서 정하고 있는 수출입요건 구비 여부 확인 등 국가경제와 사회안전 등을 위해 반드시 이행하여야 할 절차이다. 이러한 점에서 수출입시 통관절차를 거치지 않을 경우 행정절차 미이행에 따른 질서범이 아닌 형사범으로 다루고 있는 것이다. 신고하지 아니하고 물품을 수입한 경우, 즉 수출·수입·반송신고나 입항 전 수입신고를 하지 아니하고 보세구역에서 물품을 반출한 경우를 말하며 무신고수입이라 한다. 또한 신고를 하였으나 수입물품과 다른 내용으로 신고하고 수입한 경우는 위장신고 수입이라 한다. 수출의 경우 선적·기적 시점, 수입의 경우 보세구역에서 인취한 시점, 보세구역에서 사용·소비한 때에는 그 사용·소비 시점, 그 이외의 경우에는 양륙하는 시점, 외국무역선 또는 내항선에 이적 시점 등 사실상 우리나라 영역 내에 반입하는 시점이 범죄기수 시점이다. 그러므로 물품을 외항선까지 운항할 내국선에 싣거나 밀수출 목적으로 물품을 구입, 포장하는 경우 등은 미수 또는 예비단계에 해당된다. 수입 금지품은 우리나라 영역 내에 반입함으로써 범죄행위가 완성되고 그 후 세관장에게 수입사실을 신고하였다 하더라도 이미 완료된 범죄행위가 소멸되지 않는다.

이종익외2, 앞의 책, 642-644면.

밀수의 기수 시기 및 죄수 관계에 대하여 대법원은 밀수죄는 해상에서는 물품을 본선으로부터 전마선에 옮겨 실을 때에 실행의 착수가 있고, 물품을 양륙한 때 기수가 되며, 물품을 본선으로부터 전마선에 옮겨 싣기 이전의 행위는 아직 예비행위에 불과하다고 보아야 하나, 관세법은 위 밀수죄를 범할 목적으로 예비를 한 자와 미수범을 본죄에 준하여 처벌한다고 규정하고 있어서 예비나 미수를 기수와 구별할 실익이 없으므로, 동일한 기회를 이용하여 단일한 의사로 다량의 물품에 대한 밀수입의 예비를 하고 그 물품 중 일부만 양륙에 착수하였거나 일부만 양륙을 완료하였더라도 양륙의 착수나 완료 여부에 따라 물품을 나누어 예비죄, 미수죄, 기수죄의 수죄가 성립하는 것이 아니라 포괄하여 1개의 관세법위반죄가 성립한다고 보아야 한다고 판시하고 있다.

傳馬船, 큰 배와 육지 또는 배와 배 사이의 연락을 맡아 하는 작은 배를 의미한다.

대법원 2000.4.25. 선고 99도5479 판결. 해당 사안의 내용은 일본 모지항에서 40상자의 밀수품을 선박에 은닉하여 적재하고 우리나라에 들어와 부산 북외항 검역묘지(錨泊地, 검역을 위한 묘박지로서 선박이 계류 또는 정박하는 장소를 의미)에서 37상자를 전마선에 분선하여 위 전마선을 부산조선소 안벽에 접안하여 이를 양륙하던 중 세관원들에게 적발되었는데, 적발 당시 전마선에 실려 온 37상자 중 1상자는 양륙이 완료되었고, 나머지 36상자는 전마선에 아직 실려 있어 양륙이 완료되지 않았으며, 본선에 남아 있던 3상자는 피고인들이 적발을 면하기 위하여 바다에 투기하여, 세관원들이 위 40상자를 모두 수거하여 압수하였다는 것이다.

Ⅲ. 관세법상 몰수·추징의 분류

1. 관세법 제272조의 밀수 전용 운반기구의 몰수

관세법 제269조에 해당하는 밀수범죄에 전용되는 선박·자동차나 그 밖의 운반기구는 그 소유자가 범죄에 사용된다는 정황을 알고 있고, ① 범죄물품을 적재하거나 적재하려고 한 경우, ② 검거를 기피하기 위하여 권한 있는 공무원의 정지명령을 받고도 정지하지 아니하거나 적재된 범죄물품을 해상에서 투기·파괴 또는 훼손한 경우, ③ 범죄물품을 해상에서 인수 또는 취득하거나 인수 또는 취득하려고 한 경우, ④ 범죄물품을 운반한 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 몰수한다. 여기에서 ‘밀수범죄에 전용’이라는 의미는 당초부터 밀수품만을 운반하기 위해 제작이나 취득된 것이 아니라 주로 밀수에 사용한 운반용구로 해석하는데 구체적으로는 범죄에 사용한 회수, 범인과의 관계, 특수한 시설 유무, 타 물품의 적재유무 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다.

관세법 제269조(밀수출입죄) ① 제234조 각 호의 물품을 수출하거나 수입한 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 관세액의 10배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 1. 제241조 제1항·제2항 또는 제244조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자. 다만, 제253조 제1항에 따른 반출신고를 한 자는 제외한다. 2. 제241조제1항·제2항 또는 제244조 제1항에 따른 신고를 하였으나 해당 수입물품과 다른 물품으로 신고하여 수입한 자 ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 1. 제241조 제1항 및 제2항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수출하거나 반송한 자 2. 제241조 제1항 및 제2항에 따른 신고를 하였으나 해당 수출물품 또는 반송물품과 다른 물품으로 신고하여 수출하거나 반송한 자.

관세법 제272조.

이종익외2, 앞의 책, 2016, 667면.

과거 관세법에는 밀수뿐만 아니라 관세포탈에 공하는 밀수전용 선박은 ‘누구의 소유이든지’ ① 범죄물품을 적재하거나 적재하고자 한 때 또는 적재하였던 사실이 있는 때라든지, ② 검거를 기피하기 위하여 관헌의 정지명령을 받고 정지하지 아니하거나 적재물품을 해상에서 투기·파괴 또는 훼손한 때에 해당되는 경우에는 필요적으로 몰수하였을 뿐만 아니라 밀수 내지 관세포탈에 해당되는 물품을 해상에서 인취한 선박 역시 ‘누구의 소유이든지’ 이를 몰수하였다.

관세법(법률 제2162호, 1970. 1. 1. 시행) 제183조·제184조.

이로 인하여 관세법에서 밀수 등에 해당하는 물품을 해상에서 인취하는 선박은 누구의 소유에 속함을 불구하고 이를 몰수 한다고 명정한 이상 그 규정에 해당되는 선박은 소유자가 당해물품의 인취에 대하여 선의였던가 악의였던가를 가리지 않고 그 사실에 관하여 재판을 받는 피고인에 대한 관계에서 이를 몰수하여야 한다고 해석할 것이나 원래 몰수가 원칙적으로는 공소사실에 관하여 재판을 받는 피고인에 대한 유죄의 판결에서 다른 형에 부가하여 선고 되는 형인 점에 비추어 그 몰수선고의 효력은 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받는 피고인에 대하여만 발생할 뿐으로 그 판결을 받지 않은 몰수 선박 소유자에게까지 미치는 것이 아닌 만큼 그 몰수선고가 있었다고 할지라도 몰수 선박 소유자의 그 선박에 대한 권리 행사에는 아무런 영향도 없다고 하거나 관세법위반 형사피고 사건에서 그 밀수행위에 공여된 선박에 대한 몰수판결이 선고되었더라도 이 몰수판결의 효력은 몰수의 원인된 사실에 관하여 그 형사사건에서 유죄판결을 받은 피고인에게 대하여서만 발생할 뿐이지 해당 형사판결을 받지 아니한 몰수 선박 소유자에게까지는 미칠 수 없다 할 것이라는 대법원 판결들이 선고되는 등 몰수판결의 상대적 효력이 법원의 확고한 의견이다.

대법원 1965.2.23. 선고 64도653 판결.

대법원 1970.4.14. 선고 70다328 판결.

그 후 법이 개정되어 ‘누구의 소유이든지’라는 문구가 ‘소유자가 범죄에 사용된다는 정황을 알고 있고’로 변경되었지만 아무리 소유자가 범죄에 사용된다는 정황을 알고 있다고 하더라도 몰수판결의 상대적 효력으로 인하여 피고인에 대하여 선박에 대한 몰수가 선고가 되더라도 이는 피고인의 대한 관계에서만 그 효력이 발생할 뿐 선박 소유주에게는 그 효력을 미치지 못한다는 것이고, 또한 형법상으로도 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 범죄에 제공된 물건이 아니므로 몰수할 방법이 사실상 없어 해당 조문의 실효성이 의문시될 여지가 있다. 그러나 소유자가 범죄에 사용된다는 정황을 알고 있다는 사실 자체가 소유주가 밀수행위에 가담한 공범일 가능성이 매우 높은데 이는 관세법 제271조 제1항은 그 정황을 알면서 밀수 행위를 교사하거나 방조한 자는 정범에 준하여 처벌한다는 조항을 두고 있고, 방조행위는 정신적 또는 물질적으로 정범의 실행행위를 돕는 것이고 그 방법에는 제한이 없을 뿐만 아니라 정신적 방조이든 물질적 방조이든 묻지 아니하기 때문이다. 형법상 몰수와 관련하여 범인 이외의 자에 소유에 속하는 물건을 몰수할 수 없지만, 범인에는 공범도 포함되므로 공범의 소유에 속하는 물건도 몰수할 수 있을 뿐만 아니라 기소중지된 공범의 소유물도 몰수할 수 있다. 따라서 소유자가 범죄에 사용된다는 정황을 알고 있는 경우 해당 선박 등 운반기구에 대한 몰수가 불가능한 상황은 상정하기 어려울 것으로 보인다.

이재상, 앞의 책, 494면.

대법원 2000.5.12. 선고 판결, 형법 제48조 제1항의 범인에는 공범자도 포함된다고 해석되므로, 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물에 대하여도 이를 몰수할 수 있다 할 것이다(대법원 1984.5.29. 선고 83도2680 판결 등 참조). 이러한 취지에서 원심이 피고인과 공범관계에 있는 공소외인의 소유인 위 부엌칼(증 제1호)을 피고인으로부터 몰수한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 몰수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

대법원 1984.5.29. 선고 83도2680 판결. 형법 제48조 제1항의 “범인”속에는 “공범자”를 포함한다고 해석되므로 범인 자신이 소유물은 물론 공범자의 소유물에 대하여도 그 공범자가 소추되어 있음을 불문하고 이를 몰수할 수 있다 할 것이다. 그런데 원심은 압수된 금동탄생불 1점, 금동미륵보살반가상 1점, 금동여래입상 1점, 백자양각불상원통기 1점, 백자병 1점은 피고인이 원심 공동피고인, 제1심 공동피고인 및 그 소유자인 공소외인과 공모하여 밀수출하려고 예비하였던 문화재로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니한 사실을 인정한 다음 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인과 원심 공동피고인으로부터 위 물건들을 몰수한다고 판단하였는바 원심의 그와 같은 조치는 정당하다.

한편 해당 선박이 피고인의 소유일 경우 명백히 이를 몰수할 수 있어야 하고, 몰수 대상물의 소유관계와 관련하여 밀수전용의 선박·자동차 기타 운반기구가 몰수대상이 되는지의 여부를 판단함에 있어 당해 운반기구가 누구의 소유에 속하는가 하는 것은 그 공부상의 명의 여하에 불구하고 권리의 실질적인 귀속관계에 따라 판단하여야 한다.

대법원 1999.12.10. 선고 판결. 해당 사안의 내용은, 원심이 이 사건 선박은 피고인이 갑 주식회사에 지입 하였다가 다시 을 주식회사에 지입 하여 둔 것으로서 그 등기부상의 명의에 불구하고 사실상 피고인의 소유에 속하는 것인데, 피고인이 이를 밀수전용의 운반기구로 사용하여 판시 밀수범행에 이르렀으니 이 사건 선박이 몰수 대상물이 된다는 취지로 판단하여 피고인으로부터 이를 몰수한 조치에 대하여 선박의 소유관계를 잘못 판단하였거나 지입관계 및 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다는 취지이다.

위와 같은 밀수 전용 운반기구의 몰수제도의 구조는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률상 몰수할 수 있는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(성매매알선등행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위만 해당한다)의 죄에 관계된 자금 또는 재산으로서의 “범죄수익”몰수와 유사한 구조를 지니고 있다. 즉, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조에서 “성매매알선 등 행위” 중 하나로서 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위’를 규정하고 있고, 제19조에서는 위와 같은 성매매알선 등 행위를 한 사람을 처벌하는 규정을 두고 있다. 위 범죄행위와 관계된 자금 또는 재산일 경우 위 법률상 몰수 내지 추징할 수 있고 그 대표적인 경우가 성매매알선 등 행위에 제공된 건물 등 부동산이다.

다만, 이는 임의적 몰수 내지 추징규정인바, 피고인이 그 소유의 토지와 건물을 적법한 용도로 임대할 수 있었음에도 막대한 임대료 수입을 노리고 스스로 불법 건물로 제공하고 여러 차례에 걸쳐 속칭 바지사장 명의로 사업자등록과 임대차계약을 해 준 경우에는 성매매업주와 불법을 공모한 자라고 할 수 있다는 점 등을 고려하면 원본 범죄수익인 건물의 해당 부분에 대하여 추징보전청구를 인용해야 한다는 견해로는, 박찬걸, “성매매 알선범죄에 대한 대책으로서 행정처분 및 몰수·추징의 활용방안”, 「형사법의 신동향」 통권 제46호, 대검찰청, 2015, 76면.

그렇다면 ‘누구의 소유이든지’라는 문구가 ‘소유자가 범죄에 사용된다는 정황을 알고 있고’로 변경된 것이 과거 승무원이 밀수하는 경우 그 무역선이나 항공기를 밀수전용운반구라고 할 수는 없을 뿐만 아니라 누구의 소유이든 몰수하는 규정은 지나치게 엄한 처벌규정이라는 의견을 수용한 결과라고 한다면 현행 규정에서는 소유자와 관련된 위와 같은 요건을 충족하는 한 소유주에 대한 입건 내지 기소 여부에 불구하고 해당 선박 등의 운반기구를 필요적으로 몰수하는 것이 현행 관세법의 취지에 부합하는 해석이라고 할 수 있을 것이다.

이종익외2, 앞의 책, 667면.

2. 관세법 제273조의 밀수에 사용된 물품의 몰수

밀수범죄에 사용하기 위하여 특수한 가공을 한 물품은 누구의 소유이든지 몰수하거나 그 효용을 소멸시키고, 밀수품이 다른 물품 중에 포함되어 있는 경우 그 물품이 범인의 소유일 때에는 그 다른 물품도 몰수할 수 있다.

관세법 제273조 제1항.

관세법 제273조 제2항.

3. 관세법 제282조의 밀수품 몰수

관세법 제269조 제1항에서는 제234조상의 수출입 금지품인 ① 헌법질서를 문란하게 하거나 공공의 안녕질서 또는 풍속을 해치는 서적·간행물·도화, 영화·음반·비디오물·조각물 또는 그 밖에 이에 준하는 물품, ② 정부의 기밀을 누설하거나 첩보활동에 사용되는 물품, ③ 화폐·채권이나 그 밖의 유가증권의 위조품·변조품 또는 모조품을 수출입한자를 처벌하고 있는데, 제282조 제1항에서는 위와 같은 금지품에 대하여는 소유 및 점유자가 누구인지를 묻지 않고 위 물품을 필요적으로 몰수하도록 규정하고 있다. 또한 관세법 제269조 제2항에서는 무신고·허위신고 수출입 행위를, 제274조 제1항에서는 밀수품을 취득하는 등의 관세장물 취득 행위 등을 처벌하고 있는바, 제282조 제2항에서는 범인이 위 물품을 소유하거나 점유하는 경우 이를 필요적으로 몰수하도록 규정하고 있다.

관세법에서는 일정한 경우 필요적으로 몰수·추징하도록 규정하고 있는바, 이는 관세법위반으로 인하여 생긴 물품의 사회적 유통을 억제하고 일반예방적인 차원에서 이를 엄하게 징벌하려는데 입법취지가 있다. 관세법상의 필요적 몰수·추징은 모든 관세범죄에 적용되는 것이 아니라 수출입금지 물품의 수출입이나 미신고·허위신고 수출입 또는 그러한 수출입의 대상이 되는 물품을 취득·양여·운반·보관 또는 알선하는 등의 경우 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품에 대하여만 적용된다. 이는 수출입신고를 토대로 이루어지는 현행 통관절차에 있어 올바른 신고행위가 수출입에 있어 가장 기본이 되는 요소이므로 신고 자체가 이루어지지 않거나 허위로 이루어지는 경우 및 이와 관련되는 범죄의 경우 해당 물품을 필요적으로 몰수·추징함으로써 일반예방적인 차원에서 밀수출입죄를 엄하게 징벌하여 수출입신고를 확보하려는데 그 목적이 있다.

이종익외2, 앞의 책, 697면.

한편 범인이 소유하거나 점유한 밀수품에 대한 필요적 몰수와 관련하여 해당 밀수품이 범인의 소유라면 특별한 문제가 없지만 범인이 점유하지만 그 소유권이 제3자에게 있는 경우 몰수 가능성 여부에 대하여 문제가 된다. 이와 관련하여 법원은 범인이 직접 또는 간접으로 점유하던 밀수출 대상 물품을 압수한 경우에는 그 물품이 제3자의 소유에 속하더라도 필요적 몰수의 대상이 되지만, 그것이 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 물건의 경우, 몰수를 선고한 판결의 효력은 원칙적으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대한 관계에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는 데 그치고, 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것은 아니라는 몰수 판결의 상대적 효력이라는 입장을 견지하고 있다.

대법원 2017.9.29. 자 2017모236 결정. 해당 사안의 내용은, 피의자들이 밀수출하기 위해 허위의 수출신고 후 선적하려다 미수에 그친 수출물품으로서 갑 주식회사 소유의 렌트 차량인 자동차를 세관의 특별사법경찰관이 압수수색검증영장에 기해 압수하였는데, 갑 회사와 밀수출범죄 사이에 아무런 관련성이 발견되지 않음에도 검사가 갑 회사의 압수물 가환부 청구를 거부하자 갑 회사가 준항고를 제기하여 원심에서 준항고가 인용된 사안에서, 대법원은 자동차는 범인이 간접으로 점유하는 물품으로서 필요적 몰수의 대상인데 밀수출범죄와 무관한 갑 회사의 소유이어서 범인에 대한 몰수는 범인으로 하여금 소지를 못하게 함에 그치는 점 및 밀수출범죄의 태양이나 경중, 자동차의 증거로서의 가치, 은닉·인멸·훼손될 위험과 그로 인한 수사나 공판수행상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 갑 회사의 불이익 정도 등 여러 사정을 아울러 감안하면, 검사에게 갑 회사의 가환부 청구를 거부할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어려우므로, 이와 달리 자동차가 증거에만 사용할 목적으로 압수된 것임을 이유로 형사소송법 제133조 제2항에 의하여 준항고를 받아들이는 결정을 한 원심판단에는 검사의 압수물 가환부에 관한 적용법조 및 가환부 거부의 특별한 사정 유무 등에 관한 법리오해의 잘못이 있으나, 원심이 준항고를 받아들인 것은 결론적으로 정당하다고 판시하였다.

4. 관세법 제282조의 몰수 불능 밀수품에 대한 추징

몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다. 징역 등 다른 형벌로 죄에 대한 대가를 치렀다 하더라도 범죄로 발생한 이익을 범인이 타인에게 양도하거나 은닉하는 등의 교묘한 수법으로 국가의 몰수를 회피하고 여전히 향유한다면 역시 법 감정에 어긋난다고 볼 수 있다. 이 점을 보완하고자 범죄로 발생한 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 ‘범칙 당시의 국내도매가격에 상당하는 금액’을 범인으로부터 추징하는 것이다. 국내도매가격은 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격을 말한다.

이종익외2, 앞의 책, 698-699면.

Ⅳ. 관세법상 몰수·추징의 법적 성격에 대한 논의

1. 일반적 몰수·추징과 징벌적 몰수·추징

징벌적 몰수·추징은 실정법상의 용어라기보다는 대법원 판례에 의하여 생성된 개념이다. 즉 대법원은 관세법이 정하는 몰수와 추징은 관세법의 입법목적과 그 취지에 따라 일반의 몰수 및 추징과는 달리 혹은 범죄공용물품의 훼기 혹은 그 징벌적 목적의 달성 등의 이유로 단순히 범죄행위에 제공하거나 제공하려 한 물건, 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건, 기타 이들의 대가로 취득한 물건을 범인 또는 범죄 후 그 정을 알고 취득한 범인 이외의 자로부터 하는 몰수 또는 이득의 박탈만을 목적으로 하는 추징 등 형법상의 몰수, 추징 등과는 구별된다고 설시하는 등 징벌적 몰수·추징과 일반적 몰수·추징을 구분하고 있다.

대법원 1983.9.27. 선고 83도1911 판결.

일반적 추징은 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점에서 범인 등으로부터 그 이익을 박탈함으로써 불법한 이익을 보유하지 못하게 함이 궁극적인 목적이라 할 수 있다. 그리하여 수인이 공동하여 수수한 뇌물을 분배한 경우에는 각자로부터 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하고, 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 평등하게 추징하여야 하므로 추징의 개별성과 분할성의 원칙이 적용된다.

대법원 1991.5.28. 선고 91도352 판결.

대법원 1993.10.12. 선고 93도2056 판결.

대법원 1975.4.22. 선고 73도1963 판결.

관세법상 추징의 경우 일반 형사법의 경우와 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 다수인이 공모하여 관세를 포탈한 경우 범칙자 중 1인이 소유 또는 점유하던 물품을 몰수할 수 없게 된 때에는 그 물품의 소유 또는 점유사실 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 그 물품의 범칙 당시의 가액을 추징해야 한다는 점에서 일반적 추징과는 달리 수익자에 대하여만 추징하는 것이 아니라 공범자 각자에 대하여 그 가액 전부를 추징하는 것이다. 게다가 관세법은 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 범인의 범위는 공동정범자 뿐만 아니라 종범 또는 교사범도 포함한다.

대법원 1984.6.12. 선고 84도397 판결.

대법원 1985.6.25. 선고 85도652 판결.

징벌적 몰수·추징의 대표적인 경우인 관세법상의 추징은 다음과 같은 특징이 있다고 할 수 있다. 첫째, 관세법은 범인이 소유하는 범칙물건뿐만 아니라 점유하는 범칙물건에 대해서도 필요적으로 몰수·추징하되, 추징의 대상자를 포괄적으로 별도 규정하여, 범인이 그 물건의 가액에 상당하는 이익을 보유한 소유자가 아니고 단지 이를 소지함에 불과한 자라고 하더라도, 몰수 불능시 그 가액으로서 일률적으로 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 추징하도록 하고 있다. 그뿐만 아니라 관세법은 수출입 금지물품을 수입 또는 수출한 경우에는 범인의 소유 또는 점유 여부를 불문하고 필요적으로 몰수·추징하도록 규정하고 있다. 둘째, 관세법은 예비를 한 자와 미수범을 기수범에 준하여 처벌한다고 규정하여, 범칙행위를 완성하지 못하여 아무런 이익을 실현하지 못한 자로부터도 기수범과 마찬가지로 범칙물건의 몰수 불능시 추징하도록 하고 있다. 셋째, 관세법은 범칙물건을 운반·보관·알선·감정한 자에 대하여도 필요적으로 몰수·추징하도록 규정하여, 처음부터 범칙물건의 취득과는 관계없이 단지 그 유통 단계에 관여함에 불과한 경우에도 몰수 불능시 그 가액 상당을 추징하도록 하고 있다. 이와 같은 관계 규정의 내용을 종합하여 볼 때, 관세법상의 추징은 범칙물건의 취득이나 그 유통에 관여한 범인 전원에 대하여 그가 소유자이든, 단순한 소지자이든 그로 인한 이익의 취득 여하를 불문하고 범칙물건의 가액 상당을 주형과는 별도로 추징한다는 취지로서, 이를 통하여 범죄의 철저한 억제를 도모하려는 징벌적 성격이 뚜렷하고, 따라서 관세법 위반의 관련 공범 전원에 대하여 각자 범칙물건의 가액 전부를 추징하여야 한다는 결론이 도출된다.

대법원 1998.5.21. 선고 95도2002 전원합의체 판결 중 반대의견 부분.

2. 징벌적 추징에 있어 공동연대추징의 문제

일반적 추징에 있어서는 수인이 공동하여 수수한 뇌물을 분배한 경우에서 처럼 각자로부터 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하는 개별추징이 원칙이다. 그런데 다수인이 관여한 관세법상 밀수범죄에 있어 그 징벌적 성격을 강조하여 추징해야 할 금액 전부에 대하여 공범들에게 공동연대추징이 가능한지가 문제된다. 대법원은 관세법에 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있는 점에 비추어 본다면 관세법에 의하여 몰수할 물품은 관세법 위반의 제재로서 현물 또는 그 가격을 범칙자로부터 몰수 또는 추징하여야 하는 것이고 범칙자가 여러 사람이 있을 때에는 법원은 각 범칙자에 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여야 하는 것이며, 범칙자 중 어떤 자가 가격의 전부를 납부한 때에는 모든 범칙자는 추징의 집행을 면제될 것이지만 전부 납부가 되지 못한 때에는 각 범칙자에 있어서 추징의 집행에 복종하여야 한다 할 것이고, 이와 같이 관세법의 추징은 관세법 위반에 대한 하나의 징벌이라 할 것이므로 다수 당사자 간의 채권관계에 있어서의 민법상의 분할의 원칙을 적용할 수는 없다 할 것이고, 이 점에 있어서 관세법상의 추징과 이득의 박탈을 목적으로 하는 형법상의 추징과는 구별된다고 하여 관세법상의 추징이 징벌적 성격을 가지며 이에 대하여는 공동연대추징의 원칙을 천명하고 있다.

대법원 1971.3.23. 선고 71도158 판결.

반면 공동연대 추징을 선고받은 공범 중 1인에 대하여 추징이 집행되면 그 범위 내에서 나머지 범인들은 집행을 면하게 된다는 논리와 관련하여 이는 추징의 징벌적 성격을 강조한다면 모든 공범들에 대하여 그 가액의 전액을 추징하는 것으로 보아야 논리적으로 일관될 뿐만 아니라, 위와 같이 추징을 집행하게 되면 추징에 대한 선고와 집행이 분리되어 몰수대상 물건에 대하여 소유권 등 아무런 권리도 가진 바 없는 공범이 그 전액의 추징을 당하거나, 반대로 몰수대상 물건에 관하여 처분의 이익을 누린 주범 등이 추징의 집행을 면할 수도 있게 되는바, 이는 형벌개별화의 원칙에 반하게 되어 부당하며, 또한 예컨대, 공범 중 1인이 먼저 재판을 받게 된 경우 기소되지 아니한 다른 공범이 소유 보관하는 것이 확실한데도 몰수대상 물건이 압수되어 있지 아니한 때에는 먼저 재판을 받고 있는 자에게 추징을 선고할 수밖에 없게 되는데, 이 또한 부당한 결론임이 분명하다며 공동연대추징을 반대하는 유력한 의견이 있음을 주목할 필요가 있다.

대법원 1998.5.21. 선고 95도2002 전원합의체 판결 중 반대의견.

원래 징벌적 추징의 특성을 반영한다면 공범자 각자에게 중첩적으로 전액을 추징하는 것이 논리에 부합된다. 판례가 징벌적 추징의 대표적인 사례인 관세법상 추징에 대하여 부진정연대책임을 인정하는 것은 몰수에 대한 추징의 보충성을 반영하여 중첩적 추징의 불합리성을 제거하는데 그 목적이 있다고 할 수 있다. 이러한 한도 내에서 공동연대추징을 긍정하는 것이 타당해 보인다. 추징의 보충성이란 몰수에 대한 보충성을 말하는 것으로서 추징이 몰수에 대한 환형처분인 이상 이는 당연하며 공동연대추징도 추징이므로 추징의 본질적인 성격을 벗어날 수는 없는 것이다. 따라서 국가가 추징에 의하여 집행할 수 있는 가액은 몰수했을 경우에 얻었을 이익을 초과할 수 없고 추징의 집행을 당하는 자도 몰수되는 것 이상의 불이익을 받을 수 없다. 그렇기 때문에 모든 범칙 관여자를 징벌하기 위하여 취급물의 가액 전액에 대한 추징을 명하면서도 그 중 1인의 납부는 다른 납부의무자의 납부의무를 면하게 하는 공동연대추징의 형태를 취할 수 밖에 없다고 보여진다.

황일호, “징벌적 몰수·추징의 법적 문제”, 「중앙법학」제10집 제2호, 중앙법학회, 2008, 122면.

우영기, “공동연대추징과 그 집행”, 「법조」 제537호, 법조협회, 2001, 182-183면.

3. 징벌적 추징에 있어 단계적·중첩적 추징의 문제

단계적 추징이란 예컨대 밀수품이 갑, 을, 병의 순으로 순차 양도된 경우 각 단계마다 범행이 성립하는데 범칙물이 몰수되지 않았다면 그 단계마다 연루된 자로부터 추징할 수 있느냐의 문제이다. 또한 중첩적 추징이란 예컨대 순차 양도된 밀수품의 전부 또는 일부가 최종 취득자로부터 몰수되었다면 그 몰수된 밀수품 상당액에 불구하고 전자들에 대하여 추징액 전액을 추징할 수 있느냐의 문제이다.

이에 대하여 대법원은 관세법 위반의 범칙물자를 필요적 몰수·추징을 하고 있는 것은 그 범칙행위를 준엄하게 단속함과 동시에 일반에 경고하여 범행을 미연에 방지하고 국가의 관세수입의 적정 확보를 꾀하는 목적에서 그 범칙물품 또는 그 가액을 범인의 수중에서 박탈하려는 취지에서 나온 것임을 알 수 있다면서 관세법위반 물품이 취득·양여되는 등하여 전전 양도된 경우 그에 관여된 어느 범인으로부터 해당 물품을 몰수한다는 판결이 확정되었다면 그 물품이 이미 검사에 의하여 압수되고 있는 한 그 판결의 확정과 동시에 그 범칙물품은 국고귀속이 되는 것이니 다른 범인과의 관계에 있어서도 실질상 몰수한 것과 마찬가지라 할 것이므로 여기에는 추징규정을 적용할 여지가 없다고 할 것이라고 판시하여 단계적 추징은 인정하면서도 중첩적 추징은 인정하지 않는 태도를 보이고 있다.

대법원 1980.8.26. 선고 80도620 판결.

4. 관세법상 징벌적 추징의 해석에 대한 논의

지금까지 대법원의 징벌적 몰수·추징 이론에 대하여 살펴보았는데, 공동연대추징은 책임주의개별화 원칙과 충돌하고 또한 실무상 재산형 집행업무담당자의 업무를 가중시키는 여러 문제점을 가지고 있으므로 대법원은 징벌적 추징이론과 이에 따른 본범과 공범 간에 대한 공동연대추징을 폐기하는 것이 바람직하다거나, 관세법상의 추징을 특별 취급하여 규정할 것이 아니라 범죄로 인한 이득의 박탈이라는 형법 본래의 추징으로 환원시키되 다만 임의적이 아닌 필요적인 것으로만 규정하면 이득 없는 단순한 공범자나 범칙물의 운반·보관·알선 등을 행한 자는 추징의 대상자에서 제외될 것이고, 추징의 액수도 이득액 즉 처분대가·분배액·보수상당액이 될 것이며 집행에 있어서는 각자 선고된 액수를 별도로 집행하면 되고 부진정연대의 문제는 생기지 아니할 것이라는 입법론을 제시하기도 하는 의견들이 개진되고 있다.

추징금 징수의 실효성을 제고하기 위하여 추징금 미납자에 대해서는 추징금 강제를 위하여 일정한 기간 동안 구금할 수 있는 구금제도를 도입하고, 재산이 있다는 명백한 심증이 있는데도 불구하고 추징금을 미납할 때에는 최후수단으로 환형처분을 부과하는 단계적 접근을 해야 한다는 견해로는, 정웅석, “추징금 징수의 실효성 확보방안”, 「법조」 제612호, 법조협회, 2007, 273면; 한편, 몰수 및 추징을 명한 국가의 형벌권 집행에 대해 면탈한 자를 새로운 범죄를 범한 행위라고 할 수 있다면 새로운 형벌 체계가 작동하는 것이기 때문에 노역장유치나 구금을 통해 해결한 경우 공통적으로 문제된 이중처벌금지원칙에 부합하면서 운영할 수 있다는 의견으로는, 하민경, “형사제재로서 몰수와 추징에 관한 제안”, 「안암법학」 제43권, 안암법학회, 2014, 126면.

홍찬기, 앞의 논문, 728면; 이승현, “특별법상 추징의 법적 성격”, 「형사판례연구」 제18권, 한국형사판례연구회, 2010, 670면.

우영기, 앞의 논문, 187면; 이용우, “몰수·추징에 관한 몇 가지 문제”, 「법조」 제35권 제12호, 법조협회, 1986, 28면.

관세법상 징벌적 추징 논의는 결국 공동연대 및 이에 따른 단계적 추징을 인정하느냐 여부라고 할 수 있을 것이다. 이 논의에서는 관세법 제272조의 밀수전용 운반기구, 제273조의 밀수에 사용된 물품의 몰수는 당연히 제외될 것이다. 왜냐하면 밀수전용 운반기구 등의 해당 물품이 더 이상 존재하지 않는다면 범행사용도구 등의 박탈이라는 목적이 이미 달성되었기 때문에 그 가액을 추징할 이유가 없기 때문이고, 이로 인하여 관세법에서는 이에 대한 추징도 규정하고 있지 않다. 또한 관세법 제282조의 밀수품의 몰수에 해당하는 경우라도 해당 밀수품이 실제로 당국에 압수된 경우에는 당연히 제외된다.

결국, 징벌적 추징 논의가 이루어지는 사안은 필연적으로 밀수 범행에 있어 수인의 범인이 가담한 경우로서 밀수 범행 자체뿐만 아니라 이와 연계되어 밀수품의 취득·양도·운반·보관·알선 등의 범행이 순차적으로 이루어진 경우이다. 여기에서 관세법상 밀수범죄의 특수한 성격이 제기된다. 밀수범죄는 단순히 한 사람의 일회성 범죄에 그치는 것이 아니라 조직적이고도 체계적인 중대범죄라는 것이다. 이에 따라 국가 및 사회적 영향이 중대한 특별법 위반 범죄에 대하여는 이에 대한 예방조치가 필요한 상황이지만 이에 대한 적발이 어렵고 또한 적발하더라도 본범과 공범간 역할분담이나 이득분배내용을 밝히는 것이 쉽지 않기 때문에 각 특별법에 별도로 추징액 산정방법을 규정하지 않는 한 공동연대추징을 두는 것은 불가피한 사정이라고 할 수 있다. 다만, 공동연대추징을 선고하는 판결 주문에 ‘공동하여’ 또는 ‘연대하여’라는 문구 기재가 없는 경우가 있을 뿐만 아니라 각 피고인이 부담할 추징금의 총액만을 표시함으로써 판결주문만으로는 공동추징인지 혹은 개별추징인지 조차 구별하기 어려워 재산형 집행업무담당자의 업무를 가중시킨다는 문제 제기에 대하여는 판결문에 공동추징을 선고하면서 각 피고인에게 선고된 금액의 계산내역을 표시하는 등의 판결문 표시 개선으로 그 불합리한 점을 개선할 수도 있을 것이다.

밀수범행 자체에만 수인의 범인이 가담한 경우를 상정할 수 있으나, 밀수범행이 발각되지 않고 성공하였을 경우에는 필연적으로 밀수품 운반 등의 연계범죄가 수반되고, 밀수범행이 발각될 경우 밀수품이 압수되어 특별한 사정이 없는 한 몰수되기 때문에 논의의 여지가 없게 된다.

홍찬기, 앞의 논문, 728면, 이영한, “징벌적 개념의 몰수·추징에 대한 몇 가지 문제”, 「재판실무연구」, 광주고등법원, 2004, 124면.

우영기, 앞의 논문, 191면.

Ⅴ. 글을 맺으며

밀수는 관세고권에 의하여 부여된 관세행정권 실현을 위하여 외국물품이 세관당국에 반드시 제시되어야 함에도 당국에 신고를 하지 않고 외국물품을 우리나라에 반입하는 경우를 의미한다. 이를 실현하기 위한 수단으로 관세영역에 반입되는 외국물품은 세관감시 하에 하역되어야 하며 이에 따라 세관당국은 구체적인 검사조치를 행할 수 있다. 그렇지만 검사에 대한 권리는 운송수단, 수화물 그리고 분리되어 반입되는 그 밖의 물품에 제한되므로 운송수단과 수화물에 대한 검사권은 밀수품이 세관감시에 놓여 있는 신체에 은닉되는 경우에는 그 효과가 감소되므로 특수한 경우에는 영장을 발부받아 대상자의 신체에 대하여 강제수사를 할 수 밖에 없다.

관세법상의 몰수·추징규정, 특히 밀수품 자체에 대한 몰수가 불가능할 경우 이에 대한 추징규정과 관련하여 대법원은 관세법상 추징의 경우 일반 형사법의 경우와 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 다수인이 공모하여 관세를 포탈한 경우 범칙자 중 1인이 소유 또는 점유하던 물품을 몰수할 수 없게 된 때에는 그 물품의 소유 또는 점유사실 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 그 물품의 범칙 당시의 가액을 추징해야 한다는 입장을 견지하고 있다. 이에 대하여 공동연대추징은 책임주의개별화 원칙과 충돌하고 또한 실무상 재산형 집행업무담당자의 업무를 가중시키는 여러 문제점을 가지고 있으므로 대법원은 징벌적 추징이론과 이에 따른 본범과 공범간에 대한 공동연대추징을 폐기하는 것이 바람직하다는 견해도 있다. 그러나, 밀수범죄는 단순히 한 사람의 일회성 범죄에 그치는 것이 아니라 조직적인 중대범죄라는 점을 염두에 둘 때 이에 대한 적발이 어렵고 또한 적발하더라도 본범과 공범 간의 역할분담이나 이득분배 내용을 밝히는 것이 사실상 불가능하기 때문에 관세법상의 추징규정을 공동연대추징으로 해석하는 것은 불가피하다고 보인다.

투고일 : 4/26 / 심사완료일 : 6/11 / 게재확정일 : 6/22

[참고문헌]

- 단행본 -

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- 논문 -

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[국문초록]

관세법상 밀수범죄와 몰수․추징제도

예상균*

* 영남대학교 법학전문대학원 부교수

밀수는 관세고권에 의하여 부여된 관세행정권 실현을 위하여 외국물품이 세관당국에 반드시 제시되어야 함에도 당국에 신고를 하지 않고 외국물품을 우리나라에 반입하는 경우를 의미하고, 이를 실현하기 위한 수단으로 관세영역에 반입되는 외국물품은 세관감시 하에 하역되어야 하며 이에 따라 세관당국은 구체적인 검사조치를 행할 수 있게 되지만 검사에 대한 권리는 운송수단, 수화물 그리고 분리되어 반입되는 그 밖의 물품에 제한되므로 운송수단과 수화물에 대한 검사권은 밀수품이 세관감시에 놓여 있는 신체에 은닉되는 경우에는 그 효과가 감소되어 특수한 경우에는 영장을 발부받아 대상자의 신체에 대하여 강제수사를 할 수 밖에 없다.

관세법상의 몰수·추징규정, 특히 밀수품 자체에 대한 몰수가 불가능할 경우 이에 대한 추징규정과 관련하여 대법원은 관세법상 추징의 경우 일반 형사법의 경우와 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 다수인이 공모하여 관세를 포탈한 경우 범칙자 중 1인이 소유 또는 점유하던 물품을 몰수할 수 없게 된 때에는 그 물품의 소유 또는 점유사실 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 그 물품의 범칙 당시의 가액을 추징해야 한다는 입장을 견지하고 있다.

이에 대하여 공동연대추징은 책임주의개별화 원칙과 충돌하고 또한 실무상 재산형 집행업무담당자의 업무를 가중시키는 여러 문제점을 가지고 있으므로 대법원은 징벌적 추징이론과 이에 따른 본범과 공범간에 대한 공동연대추징을 폐기하는 것이 바람직하다는 견해도 있으나, 밀수범죄는 단순히 한 사람의 일회성 범죄에 그치는 것이 아니라 조직적인 중대범죄라는 점을 염두에 둘 때 이에 대한 적발이 어렵고 또한 적발하더라도 본범과 공범 간의 역할분담이나 이득분배 내용을 밝히는 것이 사실상 불가능하기 때문에 관세법상의 추징규정을 공동연대추징으로 해석하는 것은 불가피하다고 보인다.

주제어: 관세법, 밀수, 몰수, 징벌적 추징, 공동연대추징

[Abstract]

A Study on the Smuggling Crime and the Forfeiture․Confiscation under the Customs Law

Sangkyun Ye*

* Associate Professor at Yeungnam University Law School

Smuggling implies that foreign goods must be presented to the customs authorities for the realization of customs administrative power granted by the government, but they are brought into the country without being reported to the authorities. As a means to realize this, foreign goods entering customs areas should be unloaded under customs inspection, so that the customs authorities can carry out specific inspection procedures. Inspection is limited to vehicles, baggage, and other items brought in separately. The power to inspect vehicles and baggage has been reduced in effect if contraband is concealed in a body under customs inspection, so that under special circumstances a warrant can be issued for the subject's investigation.

In relation to the forfeiture·confiscation clause, especially if it is not possible to forfeit the contraband goods themselves, the Supreme Court hold its ground that Customs Act’s confiscation has a punitive character unlike the general criminal law, so if multiple people conspired to smuggling, each offender should be responsible for the whole sum.

There are some opinions that the Supreme Court should cast aside the disciplinary confiscation and collective responsibility theory, because that theory clash with the principle of individual accountability and add to the work of the person in charge of execution of a sentence. But, it is inevitable to interpret Customs Act’s confiscation as a punitive character, because smuggling is a major organized crime, so a division of roles between the main offender and the partner is virtually impossible to detect, even if it is detected.

Key words : Customs Act, Smuggling, Forfeiture, Disciplinary Confiscation, Collective Responsibility